Avances y Perspectivas en
América Latina y el Caribe

GUIDO SANTIAGO TAWIL

GUIDO SANTIAGO TAWIL

Nacido en Buenos Aires, Argentina.

FORMACION ACADEMICA

Abogado Especializado en Derecho Administrativo y Administración Pública, Universidad de Buenos Aires, Argentina.
Doctorado en Derecho Administrativo y Regulación Económica Sectorial.

DOCENCIA

Catedrático de Formas de la Actuación Administrativa (Servicios Públicos) y Profesor de Derecho Administrativo Comparado, Coordinador del Área Energía Eléctrica del Centro de Estudios de Regulación Económica, Universidad Austral.
Catedrático de Regulaciones Económicas y de Servicios, Universidad de Católica Argentina, Universidad de San Andrés, Universidad de Buenos Aires.
"Visiting Scholar", Universidad de California en Berkeley.
Profesor invitado por la Universidad de Barcelona, España.
Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, Argentina.

PRINCIPALES ACTIVIDADES

Director de la Comisión Nacional de Valores de Argentina.
Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.

AVANCES REGULATORIOS EN AMERICA LATINA: UNA EVALUACION NECESARIA

I. Introducción

La década de los ´90 importó una transformación significativa en las políticas públicas y económicas de diversos países de América Latina. Los esfuerzos iniciados en Bolivia y Chile, a mediados de los ´80, con el objeto de alcanzar cierta estabilidad económica e introducir reformas estructurales orientadas hacia políticas de mercado, se expandieron así definitivamente en la región a partir de la década siguiente.¹

En un marco caracterizado en general por serias crisis económicas y la llegada al poder de nuevos gobiernos con importante apoyo político², los esfuerzos principales se centraron en la reducción del déficit fiscal y el gasto público³; la reforma de los sistemas financieros, la liberalización del comercio, la eliminación de restricciones para el ingreso y egreso de capital y la transferencia al sector privado, mediante los mecanismos de venta de acciones, otorgamiento de licencias o concesiones⁴, de diversas actividades anteriormente prestadas en forma directa por el Estado⁵.

Como consecuencia de diversos fenómenos, entre los que cabe mencionar particularmente la liquidez existente en los mercados internacionales durante ese período, el interés de los inversores en ingresar a nuevos mercados emergentes, la creciente interconexión de las economías como consecuencia de la globalización y el atractivo de los negocios en la región bajo este nuevo marco, América Latina atravesó un período de fuerte crecimiento económico, superior en 2 puntos anuales adicionales del PBI al promedio durante el período 1990/1995.⁶

Este proceso de crecimiento en economías más abiertas e interdependientes se vio sensiblemente afectado por fenómenos puntuales. Así las crisis mexicana y brasileña afectaron sustancialmente a la Argentina; la asiática particularmente a Chile. Como consecuencia de ello, el desarrollo uniforme de los distintos países se vio parcialmente sesgado por problemas y políticas locales diferenciadas.

Este panorama, unido a las presiones internas a favor de políticas proteccionistas, potenciadas por la crítica situación de ciertos sectores industriales, el creciente desempleo y el fuerte impacto que la creciente interdependencia produce en los mercados internos⁷, ha afectado sensiblemente a procesos de integración como el Mercosur, dando lugar a crecientes conflictos que minan inútilmente la confianza entre los socios y generan dudas innecesarias respecto a la conveniencia de la integración.

El fuerte crecimiento observado en los primeros cinco años de la década de los ´90 en diversos países de la región, a un promedio cercano al 4.5% del PBI, se ha reducido sustancialmente, presentándose en la actualidad un panorama particularmente complejo ante un nivel decreciente de la inversión extranjera, mercados financieros particularmente volátiles y un claro redireccionamiento de las inversiones hacia los Estados Unidos, Europa y, en menor medida, Japón.

El incremento en los índices de desempleo, la recesión económica y la sensación que las diferencias entre los distintos sectores sociales se han incrementado en los últimos años, han llevado a algunos a sostener que las reformas orientadas hacia la economía de mercado han resultado erradas.

Frente a esa percepción, la disyuntiva central que se presenta en la región, está entre el retorno a viejos sistemas⁸ o profundizar las reformas realizadas⁹. Desde esta última perspectiva, un interesante estudio realizado hace tres años por el Banco Interamericano de Desarrollo,¹⁰ arribó a la conclusión de que medidas tales como la reducción del gasto público, la apertura comercial, la reestructuración de los sistemas financieros y la unificación de los tipos de cambio, han tenido un efecto decisivo en el crecimiento de los países de la región. Las fuertes diferencias todavía subsistentes con otras regiones, tal como la asiática, se deben a la aplicación parcial e incompleta de las reformas propuestas.

Se compartan o no estas conclusiones, cualquier decisión que se adopte en relación a la elección de un nuevo rumbo o la ratificación del adoptado, exige realizar un balance técnico, serio y desapasionado sobre los resultados hasta el momento alcanzados. Las reflexiones vertidas en esta ocasión persiguen, justamente, colaborar aunque sea parcialmente en dicho análisis.

II. La regulación económica y los llamados "costos regulatorios".

La regulación económica ha sido objeto de encendidas discusiones durante décadas.¹¹ Mientras algunos sectores tradicionales la han criticado por considerar que ella importa una intromisión de la ingeniería social estatal encargada de cargar sobre el sector privado deberes políticamente indefinidos e importantes costos de ejecución (los llamados costos regulatorios), otros la han vinculado, desde la perspectiva opuesta y en mayor grado, con la utilización positiva de la autoridad pública para que los sectores empresarios asuman ciertos deberes y responsabilidades en materias tales como, accidentes de trabajo, contaminación o defensa del consumidor¹².

Utilizada tanto para incentivar y proteger la libertad comercial e industrial como para limitar su alcance y contenido¹³, la justificación mas relevante de la regulación económica en sistemas como el norteamericano, donde el Estado se ha abstenido de participar en la propiedad de las empresas prestadoras de servicios (public utilities) ¹⁴, ha sido la existencia de monopolios naturales¹⁵.

Por el contrario, en aquellos supuestos como el británico, donde la regulación estatal se ha desarrollado a plenitud, juntamente con la transferencia de los servicios públicos al sector privado, se ha considerado que ella es una respuesta a las fallas de los mercados, la ausencia de concurrencia, ciertas externalidades y la asimetría informativa. ¹⁶

Si bien diversas han sido las razones tradicionalmente utilizadas para explicar la regulación¹⁷, la experiencia indica que, en la mayor parte de los supuestos, ella no responde a un sólo factor, creencia o fundamento. ¹⁸ A pesar de ello, podría señalarse que, tal como ha acontecido en Gran Bretaña¹⁹, la regulación en materia de servicios públicos se ha dirigido en general en nuestra región a cinco objetivos básicos: (i) proteger los intereses públicos y privados que pudieran resultar afectados por el establecimiento de servicios en régimen de monopolio; (ii) imponer obligaciones en materia de seguridad y calidad de las instalaciones; (iii) asegurar la atención de toda demanda razonable de servicios y fijar un standard de calidad; (iv) controlar los precios y tarifas; y (v) conferir potestades de inspección y supervisión al Estado para garantizar el cumplimiento de las condiciones anteriores.

No cabe duda que en numerosos casos, la regulación no ha resultado precisa. Por el contrario, en ocasiones el exceso regulatorio y la ausencia de coherencia en su diseño y aplicación ha incrementado aún más los problemas cuya solución perseguía.

Entre las principales críticas formuladas a la regulación se destacan aquellas vinculadas con (i) los enormes costos de la regulación tanto en relación a los gastos directos que involucra para el Estado como los costos indirectos que se producen en la economía ante las exigencias impuestas al sector privado involucrado para cumplir con ellas; (ii) el escaso rédito obtenido como consecuencia de tales costos, traducido en una reducción en el crecimiento económico de las industrias reguladas; (iii) la lentitud y características burocráticas de los procedimientos regulatorios²⁰; (iv) la ausencia de legitimación democrática de los procesos regulatorios, por ser ellos desarrollados por funcionarios con un enorme poder, designados en forma directa y no elegidos por la ciudadanía y (v) el carácter imprevisible de los procesos regulatorios y de sus efectos.²¹

En el caso específico de los servicios públicos se ha señalado además (i) la ineficacia de la regulación para generar competencia; (ii) el riesgo permanente que las autoridades administrativas reguladoras caigan en la órbita de las economías reguladas, confundiendo el bien público con los intereses empresariales (la conocida captura del regulador) y (iii) la subsistencia de dificultades relevantes para obtener información fiable sobre la marcha de las empresas y, además, el funcionamiento de los mercados, defecto que perjudica la labor de los entes reguladores²².

Tal como ha ocurrido con la regulación, la desregulación ha sido objeto de apreciaciones de diversa naturaleza. En tal sentido, si bien se ha pretendido en ocasiones ver a la desregulación como la cura de todos los problemas económicos, la visión predominante en la actualidad, es que únicamente constituye otro instrumento de técnica regulatoria, de mayor utilidad en algunos casos

III. La regulación económica de los servicios públicos.

Como es sabido, la regulación económica de los servicios públicos creció enormemente desde el año 1887 en que el Congreso de los Estados Unidos decidió intervenir en la regulación de los ferrocarriles y creó el primer ente regulador: la Comisión de Comercio Interestadual (Interstate Commerce Commission ó ICC),²⁴ como consecuencia de una decisión de la Corte Suprema que, al declarar inválida²⁵ cierta regulación estadual en materia ferroviaria, obligó a llenar el vacío con legislación federal²⁶.

Mas allá de los efectos comunes producidos por la crisis económica del ´29, cada país siguió un modelo particular en materia de regulación económica de los servicios públicos. Mientras los Estados Unidos plasmaron la intervención estatal en la regulación mediante un creciente desarrollo de los entes y marcos reguladores²⁷ e incrementaron la aplicación de la legislación antimonopólica²⁸, la mayor parte de los países europeos y latinoamericanos tomaron a su cargo la gestión de los servicios públicos, nacionalizando las empresas prestadoras de servicios o reclamando la propiedad estatal originaria de los mismos²⁹.

Este fenómeno, desarrollado fuertemente tanto por razones ideológicas como de otra naturaleza³⁰, comenzó a vislumbrarse en la segunda década del siglo XX³¹, aún cuando se extendió particularmente durante la década de los ´40.

Basta recordar, en el caso británico, que a partir de la Bank of England Act de 1946 que dispuso la nacionalización del Banco de Inglaterra, se transfirieron al sector público la industrias carbonífera, eléctrica y de gas, los transportes ferroviarios y fluviales, etc. Con la excepción del suministro de agua potable, nacionalizado en 1973, la totalidad de los servicios públicos esenciales pasó así en Gran Bretaña a manos del Estado³².

Los procesos de nacionalización derivaron en la utilización de diversas figuras jurídicas. Mientras que en sistemas como el británico, la gestión de los servicios quedó a cargo de un esquema tripartito (departamento ministerial, sociedad por acciones y public corporations), en otros países como la Argentina, el Estado recurrió para canalizarla tanto a formas típicas de derecho público, como figuras mixtas y otras propias del derecho privado³³.

Por diversas causas, la gestión estatal de los servicios públicos fue objeto de crecientes críticas tanto en Europa como en América Latina³⁴. Así, al tiempo que los crecientes costos de la regulación generaban en los Estados Unidos los primeros esfuerzos destinados a su flexibilización, en otros países se desarrollaban movimientos tendientes a revisar el esquema de prestación estatal de los servicios públicos.

En este aspecto, las reformas introducidas en Gran Bretaña, a partir del gobierno de la señora Thatcher, resultaron particularmente significativas,³⁵ comparables únicamente con lo ocurrido en algunos países de América Latina. El programa de privatización británico resultó sin lugar a dudas el de mayor alcance entre los países industrializados.

Con objetivos diversos³⁶ Gran Bretaña inició un importante proceso de privatización³⁷ que culminó en la transferencia al sector privado de los sectores de telecomunicaciones, gas, electricidad, agua potable, actividades portuaria y aeroportuaria, significaron ingresos por varias decenas de miles de millones de libras esterlinas³⁸, sin contar la reciente licitación de frecuencias en materia de telecomunicaciones.

Influida indudablemente por la experiencia británica de privatizaciones y, en menor medida, por el proceso norteamericano de desregulación, la región atravesó en los últimos años un proceso de cambio significativo.

Desde el punto de vista conceptual, las modificaciones producidas, similares a las acaecidas en el viejo continente, como consecuencia de decisiones de la Comisión Europea en sectores hasta ahora considerados típicamente propios de los servicios públicos como la telefonía, el transporte aéreo, los abastecimientos de agua, electricidad y gas o el correo, han llevado a un serio replanteo y discusión del hasta hace escasos años mítico concepto de servicio público,³⁹ a punto tal que su elemento central, el dominio o titularidad estatal del servicio que caracterizaba a la publication, ha perdido su relevancia tradicional⁴⁰.

Desde esa perspectiva, el acto de declaración de una actividad o sector como público (la publicatio referida por Villar Palasi) su incorporación en el quehacer del Estado y consecuente exclusión de la actuación privada, sin previa concesión, ha perdido relevancia al haberse asumido la ineficiencia estatal y la necesidad de devolver al ciudadano y a la sociedad un mayor protagonismo⁴¹.

Así, con excepción de algunos campos puntuales, como la provisión de agua potable y desagües cloacales, donde la concepción francesa del servicio público y características tales como la propiedad estatal de los bienes o instituciones como el rescate, se han mantenido prácticamente inalteradas, se observa en los últimos años en la mayor parte de los países de la región, el paso de un sistema de titularidad pública de diversas actividades consideradas anteriormente estatales y caracterizadas por prestaciones directas de la Administración o concesiones sustancialmente cerradas a uno más abierto, con creciente competencia en algunos campos específicos como las telecomunicaciones, la generación eléctrica o en países como la Argentina, la actividad postal, mayor libertad de entrada y de precios, sujeto a lo sumo a determinadas cargas u obligaciones de servicio universal.

Emparentado con el antiguo concepto de servicio público, el servicio universal responde a la idea de asegurar un patrón o standard mínimo, al que todos deben acceder en aquellos supuestos en donde la competencia no resulta posible por ausencia de oferta. Así, a diferencia de la calificación general de servicio público de toda una actividad o sector, el servicio universal se dirige a prestaciones concretas, como la telefonía pública o la remisión de cartas de 20 gr., consideradas como de interés general y cuya cobertura general difícilmente resulte posible, por las características de la prestación en un marco de libre competencia⁴². Las discusiones centrales en esta materia han sido aquellas vinculadas con el contenido del servicio universal⁴³ y los sujetos obligados a solventarlos en un régimen de libre competencia.

Con pequeñas variaciones, los esquemas utilizados en los distintos países han encontrado importantes similitudes. ⁴⁴ En efecto, más allá de algunas novedades observadas en los últimos años, como la creciente utilización del sistema tarifario de price cap desarrollado para la privatización de British Telecom por Littlechild, los esquemas regulatorios tienden a basarse en otros anteriores. Basta advertir que la mayor parte de la regulación americana ha copiado la Interstate Commerce Act de 1887, la que a su vez se sustentó en la British Railway Act de 1845. O que en el desarrollo de los nuevos esquemas eléctricos, como el californiano o el argentino han influido notablemente.

Los procesos mencionados introdujeron modificaciones significativas en la gestión de los servicios públicos y actividades reguladas en la región, como consecuencia de factores tales como (i) el cambio del rol del Estado, de prestador a regulador y árbitro en conflictos entre particulares; (ii) modificaciones sustanciales en la calidad de las prestaciones recibidas y (iii) la existencia de una creciente demanda de los usuarios y consumidores por la calidad, precio y condiciones de la prestación (accountability), habituados a no encontrar respuestas adecuadas en las organizaciones estatales por las deficiencias en las prestaciones⁴⁵, en razón de la presencia de prestadores no estatales a quienes por primera vez puede exigírsele el cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Asumido que la regulación no genera por sí competencia, se han desarrollado, especialmente desde el ámbito de la economía, distintas herramientas destinadas a reestructurar los mercados y tornarlos más competitivos. En aquellos supuestos donde la competencia resulta posible, se ha procurado en general garantizar el ingreso y la salida del mercado, la utilización de la infraestructura y que las empresas existentes no puedan restringir la entrada de nuevos competidores⁴⁶.

Siguiendo el ejemplo británico en materia de telecomunicaciones y electricidad, la mayor parte de los esquemas utilizados han intentado separar las actividades donde la competencia se produce, de aquellas donde, por razones políticas, económicas o de mercado, no se produce, variando significativamente la regulación en uno y otro supuesto.

Desde esa óptica, las técnicas más frecuentemente utilizadas en materia de segmentación han sido (i) la desintegración vertical de actividades competitivas y no competitivas, en aquellos casos en los que ha resultado posible; (ii) la división regional de las empresas monopólicas y (ii) la separación funcional entre la infraestructura, la producción y el suministro a fin que tales actividades puedan ser prestadas por distintas empresas compitiendo entre si.

De ese modo, a fin de separar los segmentos naturalmente monopólicos de los potencialmente competitivos, liberalizando la entrada en estos últimos y previniendo el abuso de posición dominante en los primeros y dividir los activos regionalmente, se ha producido la llamada desintegración vertical (unbundling) de las distintas fases o segmentos de las actividades, distinguiendo en general entre las redes de transporte o infraestructura (comunes a los prestadores) y los servicios (singularizados), prestados en los casos en donde ello ha resultado posible por operadores en competencia. Así ha ocurrido en la Argentina con la producción de hidrocarburos, actividad desregulada y la generación de electricidad, actividad de interés público pero no de servicio público, separadas de las actividades de transporte y distribución de electricidad y gas consideradas como servicios públicos. Lo propio ha ocurrido, con excepciones relevantes como el monopolio conferido a British Gas por la Gas Act de 1986, en la mayor parte de los países.⁴⁷

Los esquemas no han resultado por cierto uniformes. Basta observar, la coexistencia en el caso argentino de una integración vertical en telecomunicaciones y agua potable (principalmente en este último caso por su infraestructura física) con casos de separación vertical entre la producción, transporte y distribución en el sector energético (electricidad y gas natural), hasta la desregulación con entrada de nuevos competidores en materia de puertos, transporte aerocomercial, sistemas jubilatorios, combustibles, etc.⁴⁸

En programas como la exploración y explotación de hidrocarburos, la comercialización de naftas, la generación eléctrica y el transporte aéreo, la segmentación ha resultado posible, desregulándose la producción y el transporte y manteniendo controles y regulación más intensa en materia de infraestructura (gasoductos, oleoductos, electroductos y operación de estaciones aéreas).⁴⁹

La segmentación de actividades ha permitido, con resultados dispares, distinguir actividades potencialmente competitivas y no competitivas, sujetándolas a regímenes jurídicos distintos.⁵⁰ Asimismo, sin el alcance deseado y con ciertos retrocesos visibles, ha mejorado la transparencia informativa, permitiendo una creciente eliminación de subsidios cruzados entre los distintos sectores.

En algunos supuestos como los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales, su transferencia al sector privado ha traído aparejada además, la necesidad de distinguir las competencias de aquel a quién se le ha encargado la prestación del servicio, de la autoridad pública a cargo del control de la contaminación hídrica y la protección del medio ambiente.⁵¹

a) La regulación de las actividades en competencia.

En aquellos sectores donde la competencia ha resultado posible, como la generación eléctrica, la telefonía celular, los servicios de telecomunicaciones de valor agregado, la actividad postal y crecientemente en otros ámbitos, como la telefonía básica y de larga distancia o la producción de hidrocarburos, la apertura del sector a la iniciativa privada ha resultado creciente, autorizándose el ingreso a nuevos operadores que reúnan los requisitos exigidos para obtener autorizaciones administrativas. Cumplidos dichos requisitos y obtenidas las licencias o autorizaciones, la regulación se ha dirigido en general a fomentar la competencia (con particular énfasis en la reducción de precios) y evitar concentraciones económicas, en algunos supuestos mediante la aplicación de la legislación de defensa de la competencia.⁵²

En igual sentido, asumida la importancia que reviste la utilización de la infraestructura y los costos que importa su desarrollo, la mayor parte de los sistemas han desarrollado esquemas que permiten acceder a las redes físicas de infraestructura (redes de transporte eléctrico, gasoductos y oleoductos, redes ferroviarias, redes de telecomunicación, autopistas, infraestructura aeroportuaria o portuaria, etc.) a un costo regulado y sujetas a un control especial por parte de las autoridades. En su operación, algunos países han optado por delegarla al sector privado, mantenerla a cargo del Estado u optar por un sistema mixto.⁵³

En la medida en que las redes constituyen, en la mayor parte de los supuestos, monopolios naturales y que la limitación a su acceso impide el ingreso al mercado y la consecuente competencia, se han desarrollado importantes doctrinas como la norteamericana de las essential facilities o la británica de la third party access, tendientes a asegurar el libre acceso de los operadores en competencia a la infraestructura (open access). Lamentablemente, su consagración ha enfrentado en ocasiones problemas insalvables y serias discusiones ante los procedimientos técnicos, instrumentos para asegurar tanto el acceso como el aumento de la capacidad de transporte y las construcción de nuevas redes⁵⁴. En el área de las telecomunicaciones, los conflictos se han centrado esencialmente en el acceso a las redes, la interconexión y los costos derivados de ella. En este último aspecto, la tendencia predominante ha sido la de permitir la libre discusión de los precios de la interconexión entre las partes, en función de los costos y utilización de red e instalación de los vínculos físicos, otorgando a las autoridades un rol subsidiario a falta de acuerdo⁵⁵. Lamentablemente, diferencias relevantes en la interconexión de los sistemas de telefonía fija, celular y trunking han derivado en numerosos conflictos administrativos y judiciales. En materia eléctrica, los sistemas de transporte han sido considerados en general de libre acceso para los grandes usuarios, distribuidores y generadores en la medida en que exista capacidad en las redes. En aquellos supuestos en donde la capacidad es limitada se han previsto mecanismos de ampliación a ser pagados por sus beneficiarios económicos y no por los transportistas⁵⁶, fomentando en algunos supuestos cierta competencia en el desarrollo de las redes.⁵⁷ En el ámbito de la generación eléctrica, los sistemas reconocen en general un despacho central y un sistema en base a costos marginales (mercado spot), que han llevado en algunos supuestos a abusos ante la omisión en la declaración de costos reales de producción y el desinterés de las autoridades en auditarlos. El desarrollo de mercados a término ha afrontado inconvenientes de otra índole, como la resistencia de las provincias, en países federales como la Argentina, a permitir el ingreso de competencia en el abastecimiento de los grandes usuarios locales, como consecuencia del temor a la pérdida de mercado por parte de las distribuidoras locales de propiedad provincial o la presión tributaria de los fiscos provinciales.

Sin perjuicio de ello, en países como la Argentina el desarrollo significativo de los mercados de gas y el exceso de inversiones en el sector de generación eléctrica, ha producido un descenso significativo de los precios de la electricidad, que si bien ha alimentado inicialmente el crecimiento del sector de contratación, a la larga lo ha desalentado, provocando serias dificultades a las nuevas empresas generadoras y obligando a la búsqueda de soluciones alternativas como la interconexión entre los distintos mercados y la exportación de gas y electricidad a países vecinos como Brasil, Chile o Uruguay. Este proceso de exportación ha traído efectos sumamente beneficiosos a países como Chile, Uruguay y Brasil, ante la reducción de los precios de la electricidad y el respaldo de parques generadores esencialmente hidráulicos.

En materia de gas natural, diferenciándose de la criticada privatización de la British Gas, algunos países han optado por dividir regionalmente los sistemas de transporte y distribución de gas. Así ha ocurrido en la Argentina donde se crearon dos empresas transportistas y nueve distribuidoras con concesiones a largo plazo, bajo la figura de servicio público. Mientras el transporte ha sido otorgado en exclusividad, aunque limitada a la explotación del sistema de transporte existente, no impide otorgar otras concesiones a través de gasoductos que no formen parte de los ya concesionados. En materia de distribución, las licencias conferidas importaron otorgar exclusividad para el área del servicio respectivo, sin perjuicio de ciertas excepciones vinculadas con la subdistribución y el by pass o derecho a adquirir gas directamente del productor o comercializador⁵⁸.

b) La regulación en los mercados no competitivos.

En aquellos mercados donde, como consecuencia de razones físicas, políticas, económicas o jurídicas, la competencia no ha sido posible, la regulación se ha caracterizado por, (i) una importante regulación tarifaria, donde ha predominado en los últimos años el sistema británico de price cap y de utilización de la infraestructura; (ii) requisitos precisos en materia de inversión, confundiendo en numerosos supuestos el objetivo de las concesiones al privilegiar erróneamente metas físicas sobre los resultados obtenidos; (iii) exigentes compromisos de calidad en la prestación del servicio y la atención del usuario; y (iv) la tendencia a asegurar una mayor información y participación de los usuarios en el control de los servicios.Como bien se ha señalado, la regulación debe intentar mantener un equilibrio adecuado de los intereses de los consumidores o usuarios de los servicios o bienes y los intereses de los accionistas de las empresas prestadoras del servicio.⁵⁹

Los mecanismos utilizados para alcanzar este objetivo han variado en los distintos países. Mientras que los entes reguladores norteamericanos y la mayor parte de sus pares han basado tradicionalmente su obrar en el control sobre la tasa de retorno o beneficio del inversor, fijando el máximo a obtener por la gestión del servicio público ⁶⁰, a partir del modelo introducido por Littlechild para la privatización de British Telecom, los reguladores británicos se han centrado en controlar el incremento de los precios de los servicios bajo el sistema denominado price cap o precio tope⁶¹

En algunos casos, como en la Argentina, los distintos sistemas confluyen al mismo tiempo. Mientras que el sistema de price cap predominaba en los casos del gas natural y la energía eléctrica mediante un traslado explícito de costos, en otros casos subsisten esquemas mixtos en función de ajustes por índices más cercanos al sistema de costo de servicio (provisión de agua potable y ferrocarriles de pasajeros), habiéndose introducido en algunos ámbitos una mayor libertad en la fijación de precios (puertos, transporte aerocomercial, fondos de pensiones, combustibles), más allá de una creciente tendencia a regular en algunos de estos ámbitos^62.

Lamentablemente, la utilización de algunos sistemas en supuestos distintos a aquellos para los que fue diseñado e importantes defectos en su implementación, han afectado en importante medida su credibilidad. En tal sentido, si bien se sostuvo inicialmente que el sistema de price cap evitaba depender de la información provista por la empresa regulada a los fines de determinar su tasa de retorno, como acontece en el sistema de costo de servicio, la realidad indica que las conclusiones señaladas han resultado cuando menos apresuradas, en tanto la eficacia del control depende siempre en última instancia de la información que disponga el ente regulador respecto a la empresa regulada, su eficiencia actual y el grado que debería alcanzar.

En efecto, la eficacia de este sistema depende del modo en que se determine el factor de eficiencia X.⁶³ La mayor parte de las licencias y contratos de concesión no han determinado con precisión cómo se determina dicho factor, suscitando serias discusiones durante los procesos de revisión tarifaria. Estos han derivado en algunos problemas en la determinación de X en función de factores de eficiencia o productividad generales de la economía (TFP), claramente alejados de la eficiencia específica de la industria o empresa en cuestión,⁶⁴ o en la introducción de modificaciones unilaterales en los esquemas iniciales tal como ocurriera con las revisiones realizadas en los acuerdos de British Telecom, British Gas, British Airport sin respetar el compromiso original.

Se ha criticado, además, (i) la obtención de mayores beneficios no sólo puede lograrse disminuyendo los costos, sino también reduciendo la calidad del servicio y limitando las inversiones; (ii) el control de precios ha generado inseguridad en torno a las inversiones necesarias para atender la futura demanda, en la medida en que ninguna empresa afrontará inversiones relevantes, por ejemplo en infraestructura, sin ciertas garantías respecto al retorno de su inversión, asumiendo que la finalidad de la fórmula de control de precios, fue permitir un tránsito ordenado desde el monopolio a la competencia, superando las dificultades presentes, pero no las futuras; (iii) a pesar de ser un sistema diseñado esencialmente para las telecomunicaciones, ha sido aplicado a los restantes servicios privatizados (electricidad, gas, aeropuertos, agua, etc.) añadiéndole otros factores para adecuarla,⁶⁵ pero sin observar que mientras en el supuesto de las telecomunicaciones el tránsito a la competencia resultaba posible y la tecnología asume un rol relevante para facilitar la competencia, no ocurre lo mismo en los supuestos de provisión de agua potable y desagües cloacales o en el transporte de gas y electricidad, en los que la competencia no resulta sencilla y los avances tecnológicos no revisten una envergadura comparable con la materia de telecomunicaciones.⁶⁶
c) Los resultados producidos. Un interesante estudio realizado en la Argentina, cuyas conclusiones probablemente resulten similares en otros países de la región, ha examinado los resultados alcanzado como consecuencia de este proceso en función de indicadores de (i) precios, (ii) cobertura, (iii) calidad de provisión, (iv) inversiones y (v) productividad⁶⁷.

En el caso de los precios, los resultados no son uniformes, presentándose incrementos y bajas en las tarifas, con diferencias sustanciales según los servicios y usuarios de que se trate ⁶⁸. En el caso de los restantes indicadores (cobertura, inversiones, calidad y productividad), la información resulta más homogénea que en el supuesto de los precios y denota una mejora sustancial en la mayoría de los supuestos visibles en las inversiones realizadas, tanto como consecuencia de los compromisos en la expansión y sustitución de las redes como aquellas atraídas por la competencia, las mejoras en la calidad de los servicios (digitalización de las redes, mejora en la presión del suministro y en la puntualidad de los transportes, etc.) y los incrementos en la productividad .⁶⁹

Los procesos de transferencia de servicios al sector privado han llevado en general a una importante reducción de subsidios cruzados. Así ha ocurrido en la Argentina, por ejemplo, con la energía eléctrica y el gas natural. Por el contrario, en supuestos tales como el de las telecomunicaciones su eliminación ha traído varios problemas⁷⁰ y, en otros casos, como el de la provisión de agua potable y desagües cloacales, los subsidios cruzados eliminados en los marcos regulatorios aprobados en el año 1992 debieron ser restaurados⁷¹.

IV. Problemas subsistentes tras las reformas efectuadas.

Los procesos de privatización y regulación no se han encontrado exentos de crítica. A la ausencia de transparencia observada en algunos procesos licitatorios⁷² o de regulación posterior y a las derivadas de la consagración de posiciones dominantes en algunos mercados, consecuencia de errores de diseño cometidos en algunos supuestos y de causas político-económicas en otras,⁷³ llevaron a una peligrosa concentración monopólica en ciertos sectores claves de la economía o a la elección de prestadores inadecuados y a esto se han sumado otros cuestionamientos relevantes.

En primer lugar, la reducción del intervencionismo estatal no ha alcanzado el éxito deseado. El desarrollo del proceso regulatorio ha generado nuevos procedimientos administrativos caracterizados por elementos esencialmente técnicos⁷⁴, observándose estructuras disímiles en los entes o agencias regulatorias ⁷⁵, requerimientos excesivos de información de difícil o inútil procesamiento, producto en numerosos supuestos de la necesidad de justificar una actividad eminentemente formal, y una lentitud en los procedimientos y trámites administrativos, que demuestran que los objetivos perseguidos inicialmente, a lo sumo, han sido alcanzados parcialmente.

En este sentido, ciertas medidas adoptadas en los Estados Unidos con propósitos desregulatorios, a partir de principios de los ´80 podrían resultar de interés. Entre ellas cabe recordar a la Regulatory Flexibility Act que, introduciendo importantes reformas a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (APA), exigió a los reguladores examinar alternativas para reducir peligros o asegurar mayores beneficios a pequeñas entidades y ordenar o revisar las regulaciones cada diez años⁷⁶; la Paperwork Production Act de 1980, que requirió a los entes reguladores justificar los pedidos de información, estableciendo su necesidad y utilidad, estimando el peligro que su requerimiento imponía y demostrando que adoptaron los medios menos gravosos para recoger esa información; el mayor control otorgado a la oficina de gestión presupuestaria (OMB) sobre la labor de los reguladores; la comisión especial creada por Reagan para revisar la regulación existente y determinar los beneficios netos que ella producía que culminó en la Orden Ejecutiva n° 12.291, que no sólo impuso un congelamiento sobre la regulación pendiente de emisión y ordenó revisar la existente, sino que también determinó un nuevo procedimiento de revisión regulatoria, al establecer que "la acción regulatoria no debía ser adoptada salvo que los beneficios potenciales para la sociedad por la regulación superen los costos potenciales"^{77 78}; la iniciativas de Clinton de "reinventar el Estado" (reinventing government o REGO)⁷⁹; la sanción en el año 1993 de la Government Performance and Results Act, que exigía a los entes reguladores preparar planes estratégicos, identificar objetivos para todas sus actividades principales y remitir todos ellos a la OMB y al Congreso, la suscripción en marzo de 1995 de la Unfunded Mandates Reform Act designada para evitar la sanción de leyes que impusiera obligaciones al sector privado u otros niveles del gobierno sin obtener los fondos necesarios para su implementación; la reforma en 1995 de la Paperwork Reduction Act de 1980 que exigió a los entes reducir las horas requeridas para cumplir con la carga burocrática en un 40% para el año 2001 y la sanción de la Omnibus Appropriations Act de 1997, que exigió a la OMB establecer un sistema de contabilidad presupuestaria, para seguir de cerca los costos y beneficios de las regulaciones significativas (aquellas con un impacto anual no menor de US$ 100 millones) y remitir al Congreso un informe con costos estimados y beneficios anuales de los programas regulatorios federales, requiriendo al director de la OMB recomendaciones para "reformar o eliminar cualquier programa regulatorio federal que utilizara inadecuadamente los recursos de la Nación"⁸⁰.

Si bien la reforma del sector público ha permitido reducir algunas erogaciones y obtener ingresos relevantes, como consecuencia de los procesos de privatización, ello no ha significado una reducción sustancial del gasto público. Por el contrario, el análisis de supuestos como el argentino demuestran que, a pesar de la transferencia al sector privado de la mayor parte de los servicios anteriormente prestado por el Estado en forma deficitaria, el gasto público ha sufrido un incremento sustancial.

Como hemos señalado, los procesos de privatización han producido en numerosos casos una mejora sustancial en la calidad de los servicios transferidos y una reducción relevante de sus precios en aquellos supuestos de actividades en competencia. Lamentablemente, en la medida en que en numerosas ocasiones los Estados han privilegiado durante los procesos de privatización la obtención de recursos económicos, se han transferido al sector privado empresas con privilegios (monopolio, exclusividad, etc.) o tarifas preferenciales (en función de los precios perseguidos), que no han permitido en todos los casos mejorar la competitividad o disminuir los precios de los servicios.

El objetivo de fomentar el desarrollo de los mercados de capitales locales, mediante la diseminación del capital de las nuevas prestadoras en los mercados bursátiles y la consecuente creación de un accionariado popular, no tuvo el éxito perseguido. Si bien los procesos de privatización incrementaron sustancialmente el número de accionistas⁸¹ y mejoraron sensiblemente la capitalización bursátil de los mercados locales, la venta de los paquetes mayoritarios a grupos de control ⁸², la escasa liquidez resultante, la alta volatilidad de algunos mercados, como los latinoamericanos y la creciente tendencia mundial de las empresas a preferir cotizar en los principales mercados bursátiles como el NYSE o el NASDAQ, han desalentado en numerosos casos la permanencia de esos nuevos accionistas⁸³ quienes, en general, adquirieron carteras de valor poco significativo.

En igual sentido, cabe destacar negativamente el costo social incurrido ante la ausencia de una política adecuada para guiar a los trabajadores despedidos, como consecuencia de la inevitable reducción de personal en las ex-empresas estatales, en numerosas entidades con importantes sumas de dinero, producto de la instrumentación de programas de retiro voluntario (PRV), en su reinserción laboral. Clásico ejemplo de ello resultaron los visibles fracasos observables durante la década de los ´90 en microemprendimientos tales como videoclubes, maxiquioskos, empresas de remises, etc.⁸⁴ así como el aumento desproporcionado del consumo.

Admitida mayoritariamente la conveniencia de un control judicial suficiente de las decisiones administrativas en este ámbito⁸⁵, la experiencia indica que los tribunales que intervinieron, no siempre contaron con la competencia técnica necesaria para resolver las cuestiones que les plantearon en estas materias.⁸⁶ Estas deficiencias suelen potenciarse ante el hecho indiscutible que, en mercados como los actuales, de innegable interrelación, las decisiones que se adopten en aspectos específicos como la interconexión telefónica, la generación eléctrica o la política de cielos abiertos en materia de transporte aerocomercial, producen efectos directos en otros sectores, difícilmente previsibles para los magistrados que intervienen y a sus fallos o sentencias les dan un alcance que excede el típico conflicto entre partes.

Desde esa óptica, ciertos países han desarrollado mecanismos alternativos de solución de conflictos en algunos campos específicos. Así ha ocurrido, por ejemplo, en Chile donde la regulación ha establecido en materia de telecomunicaciones, procedimientos concretos de arbitraje y apelación. Los conflictos que se presentan entre los prestadores y el regulador sobre precios, son resueltos mediante un tribunal arbitral, designando cada parte a uno de ellos y el tercero de mutuo acuerdo. A su vez, los conflictos respecto al ingreso al mercado, son resueltos por una comisión antimonopólica con posibilidad de apelación ante la Corte Suprema.

En otros casos, la insuficiencia de las vías judiciales locales para resolver conflictos de esta naturaleza, ha llevado a invocar los acuerdos bilaterales de protección y promoción recíproca de inversiones, suscritos a partir de comienzos de la década de los ´90 por diversos países de la región⁸⁷ y el sometimiento de las controversias por parte de inversores extranjeros a arbitraje internacional, especialmente ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), dependiente del Banco Mundial. ⁸⁸

La participación de los usuarios en el control de servicios públicos es otro de los temas que ha generado serios debates en la región.⁸⁹ Reconocido que los usuarios cuentan con intereses relevantes en aspectos tan variados como el derecho de acceso y calidad del servicio (presión del gas, calidad de las telecomunicaciones, tensión eléctrica, potabilidad del agua), la continuidad de las prestaciones, las estructuras tarifarías y la atención a necesidades sociales acuciantes (telefonía pública, etc.), la discusión se ha centrado en el alcance de dicha participación y los mecanismos mas efectivos para asegurarla.

Prevista en algunos supuestos inclusive en normas de rango constitucional⁹⁰ e íntimamente ligadas, tanto con la garantía al debido proceso, el derecho de oír a los interesados antes del dictado de aquéllas decisiones que pudieran afectarlos consecuencia de aquel, como con la transparencia en el obrar estatal⁹¹, el alcance de tal participación ha sido objeto de serias discusiones.⁹²

Mientras que en países como los Estados Unidos, ella ha sido recogida expresamente, especialmente en los procedimientos formales e informales de adjudication y rulemaking⁹³; en sistemas como el británico, donde la discrecionalidad administrativa en el ámbito de la regulación resulta la regla general, la participación pública en la regulación ha tenido, por el contrario, escasa acogida. ⁹⁴

En tal sentido, a pesar de cierta creencia generalizada, mecanismos como la audiencia pública, no resultan comunes ni mucho menos regla general en todos los sistemas.⁹⁵ Mas aún, si bien algunas normas vigentes⁹⁶ y diversos proyectos legislativos la contemplan en forma creciente,⁹⁷ la realidad indica que la generalización de este procedimiento, no cumplirá siempre efectivamente con el loable propósito de otorgar una verdadera participación a los usuarios.

Por el contrario, en la mayor parte de los supuestos, las audiencias públicas persiguen únicamente otorgar legitimación política a decisiones ya adoptadas, generan debates innecesarios y sin relación directa con la temática en cuestión, dificultan innecesariamente la adopción de decisiones administrativas como consecuencia de una creciente politización de los temas involucrados. ⁹⁸

Desde esa óptica, la utilización de dichos procedimientos adquiere verdadera significación en los supuestos en que se debate la instauración de un nuevo sistema o modificaciones relevantes al existente. Por el contrario, su utilización en casos de aplicación directa de previsiones legales o contractuales, carece de sentido y obstaculiza innecesariamente la actuación administrativa, en tanto la participación debe ser efectiva y los procedimientos mencionados, particularmente la audiencia pública, encuentran justificación únicamente en aquellos supuestos donde las opiniones vertidas resultan aptas para modificar la decisión a adoptarse^.99

Más útil resultan, a nuestro entender, sistemas como los denominados "documentos de consulta", mediante los cuales la autoridad administrativa convoca a consulta escrita a diferentes partes que tuvieren interés o injerencia en el tema propuesto¹⁰⁰, o mecanismos de propuestas normativas abiertas a debate por un período de tiempo predeterminado a través de sus sites de Internet y sugerencias mediante correo electrónico, tal como lo hacen con frecuencia los entes reguladores norteamericanos.

Otro problema relevante es el relacionado con la llamada revisión o renegociación de los contratos originales. Consecuencia tanto de errores en el diseño original ¹⁰¹, como de modificación en las condiciones que rodean la prestación del servicio y presiones de los sectores involucrados, ellos se han suscitado cada vez mas en los últimos años.

Mas allá de las resistencias que pudiera generar la revisión de contratos a largo plazo, no resulta por sí inconveniente en la medida en que difícilmente pueda suponerse qué acuerdos, que por lo general superan los treinta años y en algunos hasta los noventa ó noventa y cinco años, puedan subsistir en idénticas condiciones que las establecidas inicialmente. En tales circunstancias, lo esencial radica en preservar la transparencia e informar debidamente a la ciudadanía respecto a las condiciones y elementos en discusión.

Particular relevancia ha asumido, en general, la discusión relacionada con el rol que compete a los entes reguladores, así como al Poder Ejecutivo y al Congreso en materia de regulación.

La experiencia norteamericana y, en menor medida, la adquirida en los países de la región, ratifica la conveniencia de contar con entes reguladores independientes, neutrales y aislados de la política. Mientras que a los entes reguladores les compete la aplicación de los marcos regulatorios, corresponde a los restantes poderes definir las políticas sectoriales.¹⁰² En tal sentido, en algunos países como la Argentina, se ha observado una preocupante confusión entre ambos roles, pretendiendo algunos entes fijar políticas o exigir el cumplimiento de conductas que exceden la debida prestación del servicio.

Si bien en algunos países de la región se ha seguido parcialmente en este campo, el esquema británico de regulador individual, la excesiva discrecionalidad reconocida a sus reguladores, torna al modelo británico inaplicable, en forma rigurosa a nuestros sistemas.¹⁰³

En el caso del Congreso, corresponde a él diseñar los marcos regulatorios y aprobar los presupuestos sectoriales. No compartimos la posición de quienes propugnan la intervención directa del Poder Legislativo, en forma colegiada o individualmente, en las tareas de control. En tal sentido, se ha observado con preocupación la participación de algunos legisladores que invocando su calidad de tales, en audiencias públicas o acciones judiciales, suscitan confusión con el rol que les ha sido otorgado.

No puede dejar de señalarse, finalmente, ciertos conflictos presentes especialmente visibles en los sistemas federales. A la superposición de competencias en sectores tales como el de protección del medio ambiente se suman los frecuentes conflictos presentes entre las autoridades federales y locales, en materia de jurisdicción, generando una preocupante inseguridad entre los participantes del mercado^104.

V. Las reformas pendientes y sus efectos políticos en la región.

Numerosas reformas relevantes, como las plasmadas en la transferencia de actividades anteriormente prestadas por el Estado al sector privado, la liberalización del comercio y la desregulación de la economía, fueron aceptadas en general y no sin resistencias como soluciones necesarias en contextos de inestabilidad económica.

Efectuadas mayoritariamente tales reformas, nuestra región afronta en la actualidad el desafío de implementar un segundo nivel de reformas institucionales, que permita consolidar lo realizado y ahuyente las dudas que un contexto actual desfavorable parece haber potenciado. Sin tales reformas, las presiones para apartarse del mercado se incrementarán y los sacrificios realizados podrían resultar en vano.

Culminados la mayor parte de los procesos de privatización en la región, el principal desafío a enfrentar en la actualidad se centra en obtener una mayor eficiencia y reducción de costos, mediante la implementación de una regulación mas adecuada de la competencia en todos aquellos ámbitos en los que resulte posible.

Tales reformas, a ser realizadas necesariamente en un marco de consenso con los prestadores a fin de evitar afectar innecesariamente la seguridad jurídica y el flujo de inversiones en la región, permitirán una mayor competitividad de la economía como consecuencia de la natural reducción de costos y aumento en la oferta de servicios. Como bien se ha señalado, aún cuando los procesos de reforma fueron iniciados en algunos países bajo gobiernos no democráticos, el afianzamiento del modelo resultará decisivo, no sólo para el futuro económico de la región, sino también para la consolidación de los sistemas democráticos^105.

La implementación de las reformas pendientes de ejecución, continuará generando oposiciones considerables ante las conocidas críticas a las anteriormente realizadas y la creciente presión de sectores, cuyo desarrollo requiere políticas proteccionistas.

En tal sentido, un diseño regulatorio correcto no puede desconocer la existencia de asimetrías informativas, acciones de grupos de interés, tensiones políticas, debilidades institucionales y otros elementos que obligan a sacrificar en numerosos casos la eficiencia.

En estas condiciones, uno de los desafíos principales de quienes diseñan las políticas, es responder a una percepción pública negativa con mejor información¹⁰⁶ y con políticas que permitan aminorar los efectos no deseados de reformas estructurales. La competencia se transforma así en uno de los medios principales para asegurar al usuario que el nuevo mercado es equitativo, al menos respecto al acceso y las reglas del juego^107.

Las reformas económicas deben ser acompañadas por políticas educativas y sociales igualmente relevantes. Programas destinados a luchar contra la pobreza, mejorar los sistemas de salud, asistencia y seguridad social resultan indispensables para complementar las políticas de competencia, satisfacer otras demandas sociales y mantener el consenso y apoyo en el sistema.

La consolidación de los sistemas de control y particularmente su independencia, asumen en este contexto una importancia decisiva. Si bien los procesos de reestructuración y apertura de mercado han resultado particularmente exitosos, las transformaciones han sido efectuadas en numerosas circunstancias sin que los mecanismos de control funcionen adecuadamente. Este fenómeno ha afectado innecesariamente la confianza en el sistema y exige centrar los esfuerzos en el desarrollo de instituciones de control prestigiosas, independientes y de alta capacidad técnica. En todos los casos, ello debe ser realizado con suma prudencia, a fin de ratificar el debido funcionamiento del Estado de Derecho y demostrar que las reglas establecidas resultan claras y serán preservadas en el tiempo108.

Finalmente, no cabe duda que toda reforma política y económica de envergadura, trae aparejada inevitablemente costos sociales relevantes. En ese contexto, la transparencia del obrar estatal y la percepción que tenga la ciudadanía respecto al accionar de sus dirigentes, resultará un elemento relevante en la necesaria credibilidad y apoyo con que debe contar quien persiga efectuar exitosamente cambios de semejante importancia.  

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