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FORMACION ACADEMICA Licenciado en Derecho, Universidad de Deusto. Bilbao
y Licenciado en Ciencias Económicas Empresariales, Universidad
de Comillas. Madrid, España. Doctorado en Derecho, Universidad Complutense
de Madrid, España. DOCENCIA Universidad de Comillas. Comillas, España, PRINCIPALES ACTIVIDADES Funcionario del Parlamento Español como Letrado
de las Cortes Generales. APORTE DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO AL DESARROLLO DEL ESTADO DE DERECHO La evolución
del Derecho Administrativo Me correspondería hablar
sobre el desarrollo del Derecho Administrativo en la historia
de la humanidad, de cómo en un momento determinado en
la historia de los seres humanos el progreso añade a la
civilización elementos que permiten decir que el Poder
no es un Poder absoluto, el Poder no es un Poder arbitrario,
el Poder no es, como decían los clásicos "Legibus
Solutus", es decir, al margen de la Ley, por encima de la
Ley. Por el contrario, el Poder se
somete al Derecho, el Poder se inscribe en un círculo
jurídico. Hay que ver cómo a partir de ese momento
justificado de la historia, se va desarrollando una evolución
que ha cubierto los últimos dos siglos de la humanidad,
en la que se fortalece la idea de que el Poder está sometido
a reglas, de que el Poder está sometido a límites,
de que los ciudadanos tienen instrumentos reales en la mano para
conseguir que el Poder no actúe de forma arbitraria, no
actúe de forma prepotente, no actúe de forma ilimitada. Me correspondería también
hablar de las grandes teorías, de las grandes doctrinas
que han ido forjando dogmáticamente una disciplina que,
sencillamente, hace dos siglos no existía. Nadie estudiaba
Derecho Administrativo en parte alguna del mundo, cuando actualmente
es uno de los elementos fundamentales y significativos de la
academia jurídica y al mismo nivel, por lo menos eso decimos
quienes nos ocupamos de esta bendita ciencia, de las grandes
ciencias tradicionales del Derecho, que son el Derecho Privado,
el Derecho Civil y el Derecho Penal. En realidad, no voy a desarrollar
ningún discurso histórico ni menos todavía
los voy a someter a escuchar las grandes teorías que han
ido forjando, hasta el día de hoy, la dogmática
del Derecho Administrativo, porque entiendo que ese no es el
aporte más útil que pueda hacer a este Seminario,
como preámbulo de cosas más concretas que luego
se van a ir diciendo en cada una de las intervenciones de mis
colegas. En consecuencia, entiendo que
lo importante es que hablemos de los grandes conceptos, de cuáles
son los elementos que constituyen la idea de Estado de Derecho,
de cuáles son los elementos sustantivos del Derecho Administrativo
y los aportes del Derecho Administrativo para la realización
real del Estado de Derecho. El Derecho
Administrativo como factor del Estado de Derecho Empezaré con una frase
lapidaria: el Derecho Administrativo - así lo entiendo
- es un pilar absolutamente inexcusable, absolutamente imprescindible,
es elemento sine quanum de la idea de Estado de Derecho. Estos
dos conceptos nacen históricamente juntos, en el momento
de la realización de los grandes principios de las revoluciones
liberales, en el que se manifiesta un cambio de dimensiones sin
precedentes en la historia de la humanidad, relacionado a la
idea de que el Poder está sometido al Derecho. La idea de que un círculo
jurídico puede inscribir en su interior la acción
de los gobernantes, es una idea que nace íntimamente ligada
a la existencia de una serie de técnicas, que son técnicas
jurídicas que permiten realizar los principios, que permiten
traducir en realidades prácticas, cotidianas, la súper
idea general de que el Poder actúa en forma limitada y
está sometido a la idea del Derecho. Y eso es el Derecho
Administrativo y no otra cosa: conjunto de principios, de reglas,
de técnicas que hacen verdadera, que hacen realizable
la idea de que el Poder puede actuar sometido dentro de un círculo
jurídico. Si "Estado de Derecho es
el gobierno de las leyes y no el gobierno de los hombres",
una frase bien conocida de uno de los padres fundadores en la
revolución Norteamericana. Si la idea de Estado de Derecho
es sometimiento del Poder al Derecho, si la idea de Estado de
Derecho es limitar, en la medida de lo posible y cada vez con
más intensidad, el uso del ejercicio del Poder, inmediatamente
tenemos que añadir que las técnicas, principios,
reglas constitutivas y básicas del Derecho Administrativo
son los instrumentos vitales para que se pueda afirmar que un
gobierno está basado en leyes, que se encuentra sometido
a previsiones legales. Tengo que recordar, sin embargo,
otra cosa que ustedes saben muy bien, pero que es importante
destacar desde este primer momento: el Derecho Administrativo
no tiene una sola cara, el Derecho Administrativo no es solamente
el conjunto de reglas, principios, técnicas, que permiten
el sometimiento del Poder al Derecho y, en consecuencia, cuando
hablamos de Derecho Administrativo no tenemos que preocuparnos
solamente de cómo se avanza en el conjunto de los instrumentos
que permiten ese sometimiento. El Derecho Administrativo, como
el Estado de Derecho en general, tiene dos caras, son dos caras
de una misma moneda íntimamente ligadas e indivisibles.
Hablamos del sometimiento del Poder al Derecho, es el anverso,
pero hablamos también del reconocimiento al Poder de una
capacidad suficiente para la realización de los intereses
colectivos. Este reverso es tan importante como la otra cara
de la moneda. Dicho en otras palabras, la construcción
de una disciplina y un conjunto normativo de la ciencia a la
que llamamos Derecho Administrativo, no puede, ni de hecho históricamente
ha sido así, limitarse exclusivamente a la visión
garantísta, a que prevalezcan los derechos de los ciudadanos,
a que se haga respetar la legalidad a la que debe estar sometida
la actuación de la Administración, sino también
al segundo elemento. No voy a iniciar un debate sobre
si es o no necesario el Poder, el Seminario completo no alcanzaría
para que lleguemos a un acuerdo. Pero, considero que si existe
la Administración es por que es necesario satisfacer una
serie de intereses de carácter colectivo, que no pueden
satisfacerse individualmente por cada uno de los ciudadanos.
Eso es lo que justifica la existencia de prerrogativas, eso es
lo que justifica la existencia, no llamaré de privilegios,
sino de potestades de la Administración, y en consecuencia
del Derecho Administrativo. En la otra cara de la moneda, que
la tendré presente a lo largo de toda la intervención,
por virtud de esas técnicas, principios, reglas que constituyen
el Derecho Administrativo, se producen fenómenos que son
impresionantes, de los que yo creo que ustedes están muy
conscientes. Es así que, a partir de
un determinado momento de la historia ya no hablamos de súbditos,
ya no hablamos de la relación entre gobernantes y súbditos.
Hablamos de la relación entre sujetos de Derecho, hablamos
de la relación entre un sujeto de Derecho que ejercita
el Poder, que llamamos Administración, con otro sujeto
de Derecho al que llamamos Administrado. Los dos son titulares
de derechos y obligaciones y sus relaciones son de tipo jurídico
y no de tenencia técnica del Poder. Es bien sabido que gran parte
del esfuerzo de la construcción dogmática del Derecho
Administrativo incide completamente en conseguir que la Administración
Pública sea concebida verdaderamente como sujeto de derecho.
En la primera lección de cualquier manual se puede encontrar
una definición de la Administración Pública,
que indica que es una persona jurídica, un sujeto jurídico
que actúa con derechos y obligaciones, que se relaciona
jurídicamente con otros sujetos jurídicos que son
los Administrados. Técnicamente los principios
y reglas, normas del Derecho Administrativo no sólo definen
jurídicamente los sujetos intervinientes en el proceso
de relaciones públicas, sino que incluso van más
allá: dotan de los instrumentos que permiten intervenir
a esos sujetos. Es decir, convierten el hecho ciego del "Poder",
en técnicas perfectamente prefiguradas desde el Derecho.
Cuando hoy nos referimos a la Administración Pública
ya no se habla del término "privilegio", ni
siquiera del término "prerrogativa", aunque
nos hacen entender bien lo que queremos decir con los privilegios
de la Administración o las prerrogativas. Utilizamos un
concepto técnico muy preciso que es el concepto de "potestad".
Se dice que cuando el Poder actúa tiene derechos y potestades. Técnicamente se ha conseguido
que la relación jurídica entre Administración
y Administrado, es decir, entre sujetos de derecho se articule
a través de instrumentos jurídicos. A través
de la idea "potestad" estamos diciendo que el Poder
no puede actuar siempre que quiere, actuar con libertad máxima
donde y cuando quiere; estamos diciendo que el Poder está
sometido a las restricciones que le imponen las técnicas
jurídicas que han sido articuladas para someterlo al derecho,
de modo que sólo puede actuar ahí donde la Ley
le permite actuar, ahí donde la Ley le concede potestades
jurídicas. Creo que en los dos últimos
siglos ha cambiado la relación entre los gobernantes y
los súbditos, ahora es una relación jurídica
entre sujetos jurídicos, que sólo puede establecerse
ahí donde el legislador habilita a los Poderes Públicos
para poder actuar. Todo esto tiene, como han dicho secularmente
los autores, algo de anómalo y de milagroso: la idea esa
de que el Poder es tan grande que sólo si él mismo
consiente en agacharse es posible controlarlo. Es una idea que
está en todos los libros desde hace muchísimo tiempo,
y sobre la que no hace falta insistir. Sin embargo, también dicen
los libros que siendo algo anómalo y siendo algo milagroso
vale la pena recordarlo, ya que es un instrumento de civilización
del que probablemente no somos conscientes, porque en el día
a día no estamos permanentemente reflexionando sobre los
grandes principios, porque hemos cotidianizado los grandes principios.
Pero es un hecho que podemos hablar de un instrumento de civilización,
que estamos hablando de una Administración legalizada,
de un Poder legalizado, que estamos hablando de una Administración
organizada y habilitada para actuar solamente cuando la Ley se
lo permite. Estamos hablando de una Administración
cuya función no es establecer sus propios intereses, sino
servir los intereses generales, estamos hablando de una Administración
cuya capacidad de actuación no solamente viene predeterminada
por la Ley sino que incluso establece su modo de actuación. Uno de los elementos básicos
de la reflexión de estas jornadas, dedicadas a los trámites
procedimentales y su cumplimiento, es precisar que un sujeto
sólo puede actuar cuando la Ley le permite actuar, y además
no de cualquier manera, sino siguiendo un camino trazado por
el legislador que le dice cuáles son los elementos que
tiene que ir respetando, los derechos que tiene ir respetando
en cada una de las fases y de los tramos de su actuación. Es bien sabido que la revolución
inglesa, la revolución norteamericana, la revolución
francesa, el conjunto de las revoluciones liberales introdujeron
estas novedades extraordinarias, pero no de forma pacifica, ni
se lo hizo venciendo de forma inmediata las tradiciones y las
resistencias de los modelos históricos anteriores. Tampoco
hubo una claridad de formulación que hubiera permitido
que al minuto siguiente del triunfo de la revolución,
como con un chasquido de dedos, tuviésemos un mundo nuevo,
más civilizado, basado en unos principios inequívocos
que se realizaban en la vida cotidiana de los ciudadanos. Estamos
hablando del inicio de un proceso del Derecho Administrativo. Componentes
del Derecho Administrativo El Estado de Derecho es un proceso
y lo será hoy, mañana y el siglo que viene. En
estos dos últimos siglos tuvo momentos de gloria y de
decepción, momentos de avance y de retroceso. Hubieron
momentos de formulación clara de los elementos que van
forjando las técnicas que permiten contribuir al Estado
de Derecho y otros en los que esas técnicas son confusas
y se avanza de forma lenta sin permitir consolidar los logros
que se quieren establecer. Además de ser lento es un proceso
desigual, unos aspectos avanzan antes, otros avanzan después. En todo caso, yo creo que se
pueden formular dos reflexiones de carácter general sin
la necesidad de hacer un repaso histórico de acontecimientos,
sino de los conceptos: Primero, es posible distinguir desde el
inicio los elementos básicos, los elementos nucleares
que conforman el Derecho Administrativo, que constituyen la gran
contribución del Derecho Público a la conformación
del Estado de Derecho. Elementos en los que se habrá avanzado
más, avanzado menos en un momento u otro, pero en todo
caso razonablemente fáciles de percibir. Segundo, y que a mi juicio es
importante, el Derecho Administrativo, como todo en esta vida,
tiene elementos estables y elementos contingentes. Elementos
sin los cuales difícilmente podemos estar hablando en
su esencia de Derecho Administrativo y elementos que han sido
básicos en alguna etapa de esta evolución y que
han dejado de serlo en otras. Esta última reflexión
me parece importante. Si yo tuviese que resumir los elementos
que llamo básicos, no contingentes, definitorios sin los
cuales difícilmente podemos hablar de Derecho Administrativo,
de los elementos que el Derecho Administrativo proporciona como
conjunto de técnicas al Estado de Derecho, yo los resumiría
en dos ideas, acorde con uno de los maestros del Derecho Administrativo,
el Maestro Uriú: la idea de legalidad y la idea de responsabilidad.
Elementos
del Derecho Administrativo: responsabilidad y legalidad Haré una interpretación
más amplia de los conceptos de responsabilidad y legalidad,
que para mí son los elementos nucleares del Derecho Administrativo.
Cuando les hablo de legalidad, estoy diciendo que para el funcionamiento
del Estado de Derecho, es preciso que exista un marco estable
de regulación proporcionado por el Derecho, lo cual tiene
como uno de sus grandes efectos la seguridad. Seguridad que permite
decir que hay previsibilidad en las conductas de los ciudadanos
y sobre todo, de la Administración. Previsibilidad no
sólo en la relación entre la Administración
y los ciudadanos, sino también entre los ciudadanos, en
las reglas de juego entre privados en las que la Administración
hace de árbitro, procesos de doble conflicto, etc. En consecuencia, en primer lugar
está la idea misma del Derecho, la idea de la estabilidad,
la seguridad, la previsibilidad de las conductas que ahora las
decimos con toda naturalidad y forman parte de nuestra vida cotidiana.
Sin embargo, hace dos siglos a nadie se le ocurría decir
que era necesario un marco estable que asegure una conducta previsible
del Poder en determinadas circunstancias, de cuáles serían
las consecuencias jurídicas de la actuación del
Poder. Siempre hablando de los elementos
indispensables del Derecho Administrativo, en segundo lugar menciono
la legalidad que es la existencia de una serie de técnicas
que posibilitan el tránsito de la idea de prerrogativa
a la idea de situación jurídica. Es decir, a través
de la Ley se establecen los supuestos en base a los cuales la
Administración tiene capacidad de actuar, y se le otorgan
potestades para actuar, o sea que no se eliminan los privilegios
ni las eliminan las prerrogativas. Sin embargo, se debe tener cuidado
con lo que estamos discutiendo, puesto que alguien podría
decir al final de este siglo, de forma orgullosa, que hemos vencido
al Poder, que hemos eliminado sus privilegios, lo cual es una
insensatez. Lo que se debe hacer es disciplinar y limitar, en
términos y técnicas jurídicas, el ejercicio
de esos privilegios y de esas prerrogativas delimitadas en el
círculo jurídico que el Derecho proporciona. Uno de los maestros del Derecho
Administrativo, Di Jean Riberob, indica que la Administración
desde la Ley, desde la legalidad, recibe privilegios para tener
mayor capacidad de expropiar, de sancionar y de actuar en pro
del interés general y el interés común,
pero recibe privilegios disminuidos con relación a otros
sujetos de Derecho respecto a su forma de actuar. Tiene mayores
limitaciones y mayores requisitos. En tercer lugar, surge la idea
del procedimiento. Cuando se habla de legalidad se entra en un
terreno más comprometido y árido que depende, en
cierta medida, de la forma de pensar de cada quien, y yo quiero
dar la mía: hablando de legalidad se establece el silogismo
según el cual el Poder está sometido a Derecho
y se realiza a través de componentes jurídicos
de la convencionalmente llamada disciplina del Derecho Administrativo. Dicho así, estamos estableciendo
un juego lógico y formal, afirmando que es necesario que
haya una Ley que prevea potestades que son las que permiten actuar
a la Administración. Sin embargo, si no avanzo más
allá estaría aceptando que cualquier Ley me sirve
para establecer ese silogismo, cualquiera sea el contenido de
esa Ley: justo, injusto, adecuado, inadecuado, sensato, insensato,
favorecedor de los derechos y libertades, contrario a los derechos. Considerando como silogismo formal,
se sabe a dónde llevó el positivismo normativista.
Es una construcción perfectamente legítima que
no rompe, sino por el contrario, respeta las exigencias de la
lógica jurídica. Yo no estoy de acuerdo con lo
formal, yo estoy hablando de una legalidad que no es cualquier
legalidad. Para poder afirmar que el Derecho
Administrativo es un instrumento real de la Administración
del Estado de Derecho, no me sirve cualquier legalidad ni adjetivar
al Estado de Derecho de Liberal, de Democrático o Social.
No me vale un concepto de legalidad formal, tiene que ser una
legalidad en la que las prerrogativas, potestades, privilegios,
o como se quiera llamar, del sujeto Administración vengan
determinadas por una muy concreta finalidad, que es la preservación
del interés general. ¿Para
qué existe la Administración? La Administración existe
para poder realizar los intereses colectivos. En primer lugar,
la legalidad permite actuar a la Administración para la
ejecución, y sólo para la ejecución, de
los intereses colectivos. En segundo lugar, recuerden el concepto
de Ley que nace con las revoluciones liberales, que la consagra
como un gran instrumento jurídico. La norma escrita supera
ese período que básicamente era del Derecho consuetudinario. A partir de este momento hablamos
de la Ley, de la norma escrita como gran instrumento de los ordenamientos
jurídicos. Pero, es importante recordar el concepto de
Ley de los revolucionarios: son Leyes de libertad, se consideraba
necesario que el Estado no se inmiscuya en la vida privada de
los ciudadanos para proporcionarles libertad, para establecer
dónde están los límites de la libertad individual
con relación a la libertad colectiva. Por eso, permítanme citar
el Art. 16 de la Ley de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
que dice: "Toda sociedad en la cual la garantía de
los derechos no está asegurada y la división de
Poderes no está determinada, no tiene Constitución,
no está sometida al Derecho". Estamos hablando de un sometimiento
del Poder al Derecho para limitar el Poder, para reconocer que
los ciudadanos tienen un ámbito de libertad que pueden
ejercer de acuerdo con técnicas jurídicas frente
al Poder. Ese es el concepto de legalidad del que yo estoy hablando,
cuando les traslado la idea de que es elemento constitutivo básico,
elemento toral del Derecho Administrativo, como factor imprescindible
del Estado de Derecho. Voy a decir una cosa más
comprometida y también la digo convencido: es Ley, que
no es cualquier Ley, que es Ley de Libertad que tiene por norte
la realización del interés general, que tiene que
elaborarse de acuerdo con un procedimiento democrático.
Es decir, no puede elaborarse de cualquier manera, no es una
autocondescendiente Ley que yo me apruebo a mí mismo para
reconocer a los ciudadanos sus derechos. No nace de este hecho
el fundamento o la legitimación jurídica. El fundamento o la legitimación
jurídica que da coherencia a este esquema es que la división
de Poderes, a la que yo aludía en el Art. 16, establece
no sólo un reparto del Poder, sino que marca un rango
en los productos que cada uno de los Poderes dicta y desarrolla
y, consecuentemente, cuando hablamos de Ley, cuando hablamos
de legalidad, estamos hablando de un ordenamiento prefigurado
por técnicas, prefigurado por principios perfectamente
establecidos. Por ejemplo, el principio de
jerarquía, el principio de reserva de Ley, por quedarnos
sólo en el ámbito de los reglamentos, el principio
de la inderogabilidad singular de los reglamentos, que quiere
decir que una decisión singular no puede, por mucho que
sea una autoridad superior, vulnerar lo establecido por una norma
de carácter general. Es decir, uno de los grandes
elementos de la construcción, de la fabulosa construcción
de la que estamos hablando, es la Teoría de Fuentes del
Derecho, que tiene sus requisitos para poder decir esto es legalidad
y esto es efectivamente lo que estamos utilizando como instrumento
de civilización para disciplinar, para limitar la acción
del Derecho. Y la otra cara, la cara de la
responsabilidad, es el otro gran elemento. Aquí está
otro de los grandes "problemas" de la construcción
del Derecho Público moderno y de su evolución en
fases sucesivas. Cuando yo les hablo de responsabilidad, no digo
que el Poder sólo puede actuar ahí donde la Ley
le permite actuar, sólo a través de las técnicas,
potestades que la Ley le concede, etc. Inmediatamente, tenemos
que añadir un segundo aspecto. Cuando el Poder no actúa
de acuerdo con esos parámetros, los ciudadanos tienen
instrumentos jurídicos para hacer valer sus derechos,
tienen instrumentos jurídicos suficientes para exigir
jurídicamente que la Administración corrija su
accionar, que se ajuste a lo prescrito por la Ley. Esa es la
idea de responsabilidad. La división
de Poderes La idea de responsabilidad parte,
volviendo otra vez al momento revolucionario, de algunas dificultades
interpretativas de la división de Poderes, por la cual
el Poder Judicial no puede inmiscuirse en cuestiones de la Administración.
Se trata de otro Poder y de otras competencias. Hay diferentes formas en las
que se ha construido el modelo de control jurisdiccional o el
modelo de jurisdicción del Contencioso Administrativo
para hacer real el control y la exigencia de responsabilidades.
Lamentablemente, hace falta más tiempo para profundizar
en el tema de los distintos modelos, como por ejemplo si debe
ser una justicia retenida, si debe ser una justicia delegada,
si es el juez el único o puede serlo el Consejo de Estado,
si pueden ser administraciones independientes, etc. No es interesante preocuparse
por este tema dos siglos después. Desde el punto de vista
organizativo lo importante es ver la articulación del
sistema de control, que fundamentalmente existan mecanismos reales
y suficientes para hacer efectiva la limitación del Poder
por la vía del control jurídico. Vale decir, que
estén perfilados los Recursos Administrativos que correspondan,
si deben existir, y que en su caso estén perfilados ante
la instancia correspondiente que tenga que decidir en estas cuestiones,
sea judicial o no. Se tiene que ver que la legitimación
permita a los ciudadanos tener satisfacciones en tiempos aceptables,
y que el procedimiento con el cual esto se desarrolla no haga
que los ciudadanos tengan que esperar toda una vida para que,
al final, alguien dé curso a la exigencia de una reclamación
frente a la Administración. La lucha contra las inmunidades
del Poder ha sido ardua durante los dos últimos siglos,
sobre ello no hay mucho que decir. Además si sumamos a
esto la lucha contra las dificultades materiales de organizar
un buen sistema de defensa judicial de los derechos, vemos que
todavía nadie ha encontrado fórmulas mágicas
para resolver todas las dificultades que en todos los países
nos planteamos. Pero, no dejo de apreciar una cosa que quiero
transmitirles como balance de este proceso: no olvidar que lo
que hoy funciona bien, posteriormente puede funcionar mal; las
organizaciones circunstancialmente bien articuladas pueden no
serlo después; en unos sitios más, en unos sitios
menos. La Administración
y los Derechos Ciudadanos En todo caso, la mentalidad con
relación a este asunto, después de dos siglos de
evolución es tal, que hoy no sólo decimos que frente
a la actuación de las administraciones públicas
hay el control jurídico a través de los órganos
correspondientes. Decimos más, hoy están en las
declaraciones de los derechos básicos de la persona, entre
otros, un nuevo derecho que tiene un significado muy preciso
por mucho que no estuviese enunciado en las declaraciones iniciales
de derechos de las revoluciones liberales, es considerado en
el Derecho Constitucional de este fin de siglo y se refiere a
la idea del derecho que todo ciudadano tiene a la "tutela
judicial efectiva" de los jueces y tribunales, no sólo
como reconocimiento de un sistema o modelo organizacional social,
sino como derecho fundamental inscrito en los derechos básicos
del ciudadano. Como es fácil imaginar,
es posible hablar mucho sobre temas concretos de la responsabilidad,
pero no quiero dejar de mencionar que la idea de responsabilidad,
actualmente no se limita a la existencia de mecanismos jurídicos
que permitan corregir las violaciones de la Ley sino que las
actuaciones sean de acuerdo a lo establecido. Como uno de los grandes elementos
del Derecho Administrativo de este fin de siglo, se ha desarrollado
la idea de la responsabilidad patrimonial de la Administración
que estuvo presente desde el principio de su construcción
y que sigue vigente en terrenos muy concretos, como por ejemplo
en el de la propiedad privada, fundamentalmente bajo la figura
de la expropiación. La idea de la responsabilidad
patrimonial de la Administración tiene dos elementos sugerentes:
por una parte, cuando la Administración produce un daño
en su actuación ilegal; y por otra, cuando la Administración
no respeta el esquema y realiza una actuación vulnerando
la Ley, en ambos casos la Administración debe indemnizar. Asimismo, un gran elemento del
debate de este fin de siglo se resume en la idea de que la "Administración
haga pero que indemnice". Esto sugiere que la Administración
a veces tiene que dañar los derechos de los ciudadanos
para defender el interés general. Sin embargo, el daño
debe darse sólo cuando es inevitable y en forma proporcional
a la necesidad del interés general que hay que satisfacer.
Aún así, la Administración debe indemnizar
al afectado. Hay un tema que es espectacularmente
sugerente en este fin de siglo. Se refiere al hecho de que cuando
un ciudadano ha sufrido un daño atribuible a la Administración
por no haber desarrollado convincentemente su deber de vigilancia,
cuando se produce una gran catástrofe y ésta no
puede acreditar que su actuación fue suficiente, es la
Administración la responsable de los daños sufridos
como consecuencia. Con toda evidencia el Derecho
Administrativo es mucho más de lo que se ha dicho hasta
este punto, lo ha sido en estos dos últimos siglos, lo
está siendo en este fin de siglo, entre otras cosas porque
el logro del equilibrio entre cada uno de los elementos que fueron
emergiendo se ha realizado de una y otra manera, según
las distintas fases de evolución. Los fines
del Estado y la Administración como instrumento Se puede decir que la Administración
es un instrumento para la realización del interés
general y como quiera que el interés general se define
en cada momento de la historia, los fines del Estado han ido
variando espectacularmente en estos dos últimos siglos.
En consecuencia, la actuación de la Administración
y las técnicas puestas a su servicio, también fueron
cambiando de la misma manera. Frente al concepto originario
liberal de fines del siglo pasado, en el que la Administración
debía realizar fundamentalmente tareas de policía
para que los ciudadanos gocen de libertad para actuar en el ámbito
privado, actualmente el compromiso de los poderes públicos
no puede quedarse exclusivamente en la realización de
esas funciones, puesto que los ciudadanos no tienen las mismas
condiciones y las mismas facilidades y debe ser la Administración
Pública la que ayude a romper las desigualdades. Es la
Administración Pública la que puede proporcionar
lo que los ciudadanos individualmente no son capaces de proporcionarse
a sí mismos. Estamos hablando de la teoría
del servicio público, del Estado social, de la intervención
del Estado para romper las desigualdades de los ciudadanos en
la sociedad, en fin, estamos hablando de que en diferentes momentos
concretos de su evolución, una mayoría significativa
de los autores que estudiaban y escribían sobre Derecho
de Administración dijeron: "por fin hemos encontrado
al Derecho Administrativo". No hay que olvidar que, a medida
que se evoluciona, se considera que lo anterior era embrionario,
que la legalidad y todo eso eran elementos básicos. Pero,
de verdad yo considero que el Derecho Administrativo es servicio
público y sólo en el momento de esa evolución
en la que se empieza a prestar servicios públicos se habla
realmente de un Derecho Administrativo moderno. ¿Para
qué sirve el Derecho Administrativo? Si lo definitorio del Derecho
Administrativo tiene que ser la idea de policía y seguridad
o la idea de servicio público para la satisfacción
de las necesidades básicas de los ciudadanos, debo decirles
lo siguiente: Donde quiera que se ponga el
énfasis en la evolución de las funciones administrativas,
sea en el servicio, en la intervención, en el fomento
o en la actividad económica no se puede olvidar la vocación
garantizadora que contiene el Derecho Administrativo. Creo que
cualquiera que sea la dirección en que camine el incremento
de la actividad del Estado o de su modalidad, esto es posible
y es aceptado, en la medida que exista la legitimación
de la cláusula de Derecho. En otros términos, en
la medida en que no se hagan prescindibles las garantías,
ya que éstas son logros básicos a partir de los
cuales se discute luego si las actividades son realizadas en
el marco de la legalidad o de la representación de la
legalidad, el procedimiento Administrativo refleja muy bien estos
aspectos, legitimando las decisiones públicas. Puestos los ojos en el Derecho
Administrativo de nuestro tiempo, se puede decir que a veces
no somos conscientes de los cambios que se van produciendo mientras
los vamos viviendo y sólo cuando los vemos con perspectiva
somos capaces de sacar las oportunas conclusiones, en este fin
de siglo. En los años que estamos
viviendo, igual que a lo largo del siglo y medio anterior, se
han producido cambios espectaculares, de un calado extraordinario.
Por un lado, no cabe duda que las sociedades en las que vivimos
son cada vez más complejas, cada vez más complicadas,
tanto en las relaciones entre particulares como en las relaciones
de lo público con lo privado, con elementos que afectan
decisivamente en aspectos culturales del derecho, en la variabilidad
de lo jurídico, en la aceleración de los cambios
y conversión de la norma jurídica, de normas de
carácter general invariable en medidas concretas que tienden
a resolver situaciones específicas del día a día. Por otro lado, todo esto está
pasando y está generando repercusiones que a mi juicio,
hace más necesaria que nunca la existencia de reglas claras,
de procedimientos conocidos y rutinizados, porque ante la variabilidad
constante de los elementos sociales y de los elementos jurídicos
que tratan de afrontar los problemas sociales, el marco mínimo
de referencia tiene que ser un marco de principios sólidos
y estables. La estabilidad del marco institucional es un referente
indispensable para que esto realmente pueda funcionar, con los
requisitos y condiciones que nos plantea la modernidad. Cambio de
las funciones del Estado Pasando a otra idea, estamos
viviendo un cambio más de las funciones del Estado. Se
está produciendo una situación de nuevos equilibrios
entre el Estado y la sociedad y, aunque dije que no voy a abrir
un debate sobre el Estado social, me basta recordar el papel
que se asigna hoy al mercado y al rol del Estado con relación
a éste. Teniendo nuestra preocupación
del Derecho Administrativo puesta en la relación tipo,
entre el sujeto Administración y el sujeto Administrado,
cada vez más nuestra inquietud va girando hacia otro sitio,
hacia la preocupación de que el Estado aparece como elemento
equilibrador, como punto de encuentro, como árbitro componedor
de intereses individuales en las relaciones entre los ciudadanos
y los grupos de ciudadanos. En síntesis, hemos construido
un Derecho Administrativo para proteger a los ciudadanos y sus
garantías frente a la Administración, pensando
en que la Administración es la que realiza la actividad
pública de intervención, de fomento y de servicio,
llegando a acumular en un momento dado todas las intervenciones
posibles. Sin embargo, actualmente estamos diciendo que hay un
determinado ámbito del que sacamos al Estado para que
el mercado funcione bien. Sin hacer juicio de valor acerca
de cuáles deben ser los elementos del Estado social y
de los cambios de su papel, lo cierto es que ya no es sujeto
protagonista, sino vigilante de la realización de los
equilibrios lógicos en las relaciones entre particulares,
lo que lleva a que la idea de regulación cobre una perspectiva
y una significación nueva. De otra manera, en términos
puramente técnicos y teóricos, se puede hablar
de una revitalización actual, universal además,
de lo que llamaríamos la función de policía
que antes era sólo de seguridad en la calle o de orden
público, para que la Administración Pública
se convierta en punto de encuentro para alcanzar los equilibrios
entre los actores y la sociedad que intervienen en la vida económica. Ese es el elemento fundamental
de la tarea moderna y contemporánea de la Administración
en este fin de siglo. Esto no excluye, como es lógico,
la idea de intervención de la función de policía
que lleva en sí desde el reconocimiento de lo que se puede
hacer, hasta las normas de aceptación a lo que haga un
sujeto particular, como autorizaciones, concesiones, etc. Esto
sigue existiendo y en forma muy significativa. Lo de ahora es
el resultado de la evolución de las funciones del Estado. Durante muchos años la
Administración ha prestado servicios públicos,
sin embargo, la filosofía actual es privatizarlos. Durante
muchos años la Administración fue el agente económico
número uno de las economías de los países,
pero ahora se tiene que empezar a ir en otra dirección,
en la cual el sujeto Administración no debe ser el sujeto
económico por excelencia. Lo que hoy sucede es volver a
lo que era el viejo sueño liberal de la construcción
del Derecho Administrativo, que se resumía en una posible
frase: "el paso del status al contrato", eso es, de
la situación jurídica pública regulada a
la libertad de encuentro. En este fin de siglo, como consecuencia
del agiornamiento de las funciones del Estado y por exigencias
del mercado se ha llegado a la situación en la que se
puede pasar "del status al contrato". Somos más conscientes
que nunca que está siendo posible ese proceso de vuelta
del Estado hacia la sociedad en la medida en que se dan dos circunstancias:
Primera, todo el acerbo de garantías se mantiene, no se
pierde ni una. Segunda, no desaparece la capacidad de intervención
del Estado para la satisfacción de los intereses colectivos
porque éstos siguen existiendo como también existe
la necesidad de encontrar los equilibrios entre los intereses
individuales que concurren en el mercado. Lo que cambia es el
modo de ejercer la función, ya no es el sujeto protagonista,
es el sujeto que, a través de nuevas técnicas de
intervención y de regulación, permite la realización
del interés general, permite el encuentro de los intereses
particulares. Las técnicas jurídicas,
las reglas jurídicas -no los principios- son convencionales,
las hacemos los hombres para que nos sean útiles en la
solución de nuestros problemas, lo cual quiere decir que
los grandes elementos, los grandes conceptos dogmáticos
que hemos podido construir en dos siglos pueden ser valiosos
o no en este fin de siglo, pueden ser valiosos o no, en el siglo
que viene o podemos sustituirlos por otros. En realidad, de lo
que estamos hablando es de cultura, de cuáles son nuestros
puntos de encuentro para conseguir los objetivos de limitar el
Poder, de tener seguridad en nuestras relaciones como ciudadanos. En todo caso, con la contingencia
reconocida de las técnicas jurídicas y en Derecho
Administrativo de este fin de siglo, para que se realice el interés
colectivo y se equilibren los intereses particulares, las funciones
de regulación y de intervención están empezando
a desarrollarse. Estamos sólo en el inicio de un proceso
que es incipiente y que será largo, a pesar de que ya
esté muy desarrollado en otros países a través
de técnicas nuevas. Reflexiones
finales Seguramente ustedes habrán
oído la expresión cada vez más universal
en Europa "la huida del Derecho Administrativo". No
puedo entrar en el examen de las técnicas nuevas, pero
sí quiero dejar apuntado ante la situación de futuro
que puse en consideración dos reflexiones y con eso termino. Reflexión número
uno. La introducción de nuevas técnicas, nuevos
criterios y nuevos conceptos no está poniendo en cuestión
lo que yo he llamado el acerbo de los logros insustituibles.
No estoy diciendo que en este fin de siglo esté cuestionado
el Procedimiento Administrativo que se ha ido forjando; la teoría
del acto administrativo y de su legitimación. Estos son
los elementos de partida. Si se aprecia que lo público
utiliza cada vez más la técnica de lo privado para
la realización de los intereses privados, esto es lo que
se llama la "huida del Derecho Administrativo". No es menos cierto que al tiempo
que se reconoce que un organismo público puede utilizar
la contratación privada, éste también puede
tener personal con régimen laboral privado. Sin embargo,
también se reconoce que existe un reducto absolutamente
intocable que es el de las potestades públicas, que necesita
utilizar la Administración para preservar el interés
general. Eso es inequívocamente intocable. El Derecho
Administrativo es parte del Derecho Público. Otro aspecto que quiero transmitirles
es el que está afectando no sólo a los modos de
actuación, sino también a la organización.
Es decir, las nuevas exigencias de actuación están
planteando nuevas formas de organización para responder
a los problemas. Estamos hablando de las Administraciones independientes,
de las fórmulas organizativas que se están planteando
en estos últimos años del siglo, para conseguir
que la defensa del interés general y la realización
de las tareas reguladoras se realicen desde una mayor independencia
política, desde una mayor especialización técnica,
desde una mayor capacidad y aproximación al sector social
en relación con el cual esa actividad se desarrolla. Todo esto constituye otro elemento
de esta fase final del proceso histórico del Derecho Administrativo
y sobre el que debemos reflexionar. |
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IGNACIO
ASTARLOA HUARTE-MENDICOA
Nacido en Madrid - España
