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Postgrado en Derecho Inmobiliario y Urbanístico,
Universidad Pompeu Fabra. Barcelona y Postgrado en Derecho Aeronáutico
y del Espacio, Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, España. DOCENCIA Universidad Politécnica de Valencia, España. PRINCIPALES ACTIVIDADES El Derecho Administrativo surge
a raíz de la Revolución Francesa 1 como
respuesta a las monarquías absolutistas y como medio para
limitar un poder originariamente ilimitado. Esta circunstancia,
convierte al Derecho Administrativo en instrumento de lucha contra
la arbitrariedad del poder, y al control jurisdiccional de la
Administración como una exigencia misma del Estado de
Derecho. Puede decirse que la historia del Derecho Administrativo
es la historia misma de la reducción de las inmunidades
de la Administración mediante el control de la potestad
discrecional2. La importancia de las potestades discrecionales
para el derecho público es tal, que Marcel Waline dijo
que "la esencia del Derecho Administrativo es el estudio
del poder discrecional, de las autoridades administrativas y
de su limitación de cara a la protección de los
derechos de terceros"3. El estudio de la discrecionalidad
administrativa no puede prescindir pues, del concepto de Estado
de Derecho vigente en cada etapa histórica. Y ello es
así por cuanto no existe un único modelo de Estado
de Derecho, sino que éste cambia a lo largo del tiempo.
Constituyen evidencia las transformaciones operadas desde el
Estado liberal de Derecho, al Estado Social y Democrático
de Derecho vigente hoy en España4. Pues bien, uno
de los pilares básicos de cualquier Estado de derecho
es el principio de legalidad. El Estado de Derecho es el imperio
de la ley, pero no cualquier tipo de ley, sino sólo la
que es fruto de la expresión de la voluntad popular, cuya
obediencia se impone a los ciudadanos y a los poderes públicos.
Así pues, el imperio de la ley implica la subordinación
de todos los poderes del Estado a la ley. Por consiguiente, la
actuación de la Administración, al igual que el
resto de los poderes del Estado, está sometida a la Ley
y al Derecho.5 Se deriva de este principio que todo poder
de la Administración, ya sea de carácter reglado
o discrecional, tiene que ser atribuido previamente por el ordenamiento.
No hay discrecionalidad al margen del ordenamiento jurídico6.
La actuación de la Administración está vinculada
al ordenamiento jurídico. Ahora bien, una vez determinada
la preexistencia de la norma, es necesario analizar cuál
es el grado de vinculación de la Administración
a la misma. Ello es importante en el caso de los poderes discrecionales
porque necesitamos conocer qué ocurre cuando la norma
no determina con exactitud cómo debe ser la actividad
administrativa. Procede pues, analizar hasta donde alcanza ese
grado de conexión de la actuación administrativa
a la ley. Tradicionalmente se articularon dos interpretaciones
al respecto: la llamada vinculación negativa y la vinculación
positiva. La vinculación negativa
es aquella según la cual la Administración debe
respetar el ordenamiento jurídico, pero su actuación
no requiere de una habilitación expresa de la ley. En
definitiva, la Administración puede hacer todo lo que
no esté prohibido por la ley. La utilización de
esta teoría en el siglo XIX derivó en una exención
del control de la Administración por parte de los Tribunales.
En el sistema decimonónico los actos administrativos no
jurídicos, los políticos y los discrecionales estaban
excluidos del control judicial. A diferencia de la anterior,
para la teoría de la vinculación positiva, no resulta
suficiente que la Administración no vulnere las normas,
sino que es preciso que actúe de acuerdo con el ordenamiento
jurídico. Es decir, la Administración sólo
puede hacer lo que le está permitido, sólo puede
actuar si hay una norma que le habilita para hacerlo. La actuación
de la Administración requiere la atribución de
la potestad, ya sea ésta de carácter reglado o
discrecional. Late en esta teoría la concepción
de la Administración como simple organización ejecutora.
Su actividad fundamental sería la ejecución. La
aplicación de esta teoría requiere que toda la
actividad administrativa está predeterminada. La teoría de la vinculación
positiva está siendo superada actualmente, a partir de
la verificación de que las relaciones entre la ley y la
Administración están cambiando. La ley en el Estado
liberal cumplía la misión de preservar el orden
social y económico, protegiendo a los sujetos del comportamiento
arbitrario de los poderes públicos. Para ello, la ley
estaba estructurada en normas de carácter general y abstractas.
La ley ocupaba un papel superior. El ejecutivo se debía
limitar a respetar y hacer respetar la ley. En estas circunstancias
era perfectamente aplicable la teoría de la vinculación
positiva. Todo podía estar previsto en las normas. Pero el papel de la Administración
Pública ha cambiado. El Estado ha asumido nuevos y más
complejos cometidos. Baste pensar en la intervención económica
del Estado. Además, la concreción del modelo social,
económico o territorial no puede realizarla el legislador.
Las leyes no pueden regular todos los detalles de la vida económica
y social. Es un hecho que la Administración actual regula
numerosos aspectos de la vida social a través de decisiones.
La Administración pública ya no asume una posición
vicaria de la ley. Hoy, la Administración ejecuta las
leyes y actúa en el marco de las leyes7. El fin
de la Administración es satisfacer los intereses generales
y para ello se le debe dotar de un espacio de poder propio8.
La norma se muestra incapaz para anticipar exactamente la pluralidad
de situaciones a los que se enfrenta la Administración
Pública. A la vista del nuevo rol de las
administraciones públicas, la tesis de la vinculación
positiva empieza a ser superada. En Alemania nace una nueva teoría
denominada teoría de la esencialidad. Según esta
teoría el Parlamento estaría obligado a regular
los aspectos esenciales de cada materia, pero los elementos no
esenciales podrían ser objeto de regulación por
el Gobierno (Administración). La Administración
se encargaría de completar la regulación en función
de la materia de la que se trate. Por ejemplo, en materia de
derechos fundamentales la regulación legal sería
más exhaustiva, dejando escaso margen a la Administración.
La ley fija lo esencial, y la Administración es la encargada
de proceder a su concreción posterior. En este contexto,
la función de la Administración ya no es simple
ejecución de la ley, como en el supuesto de la vinculación
positiva. En definitiva, la función
del principio de legalidad ha cambiado. La administración
se somete a la legislación, cuando ésta exista.
Pero no existe obstáculo para que la Administración
"pueda tomar iniciativas en el ejercicio de funciones propias". El Profesor Parejo se refiere
a este fenómeno y lo describe como el tránsito
operado desde la vinculación positiva de la Administración
por la ley a la "dirección estratégica por
la ley de la actividad administrativa9." Desde esta nueva visión,
los poderes discrecionales ya no son vistos como una patología
a erradicar, sino como algo positivo en el Estado de Derecho10,
como medio para la Defensa de los Derechos Individuales y los
Colectivos11. La discrecionalidad se ha convertido en
una exigencia para el buen funcionamiento de la Administración
en determinadas áreas12. Piénsese, por ejemplo,
la rapidez que exige la toma de decisiones en tema de política
monetaria, o la gestión de la ordenación del territorio,
que requiere de una adecuación al espacio. No es posible
que la ley de una respuesta a estas exigencias. Pero en ningún caso, la
dotación a la Administración de un ámbito
de actuación discrecional puede significar una traición
al Estado de Derecho. El reconocimiento de un espacio discrecional
no significa propugnar la exención de control sobre el
mismo. Lo que supone es la superación de una cierta concepción
del Estado de Derecho, "que veía en la ley la garantía
máxima frente a un poder ejecutivo autocrático".
En palabras de Bullinger 13 "la discrecionalidad
pierde el carácter adquirido en la posguerra, que la hacía
parecer una laguna legal preocupante en un Estado de Derecho,
siendo misión de los tribunales contencioso-administrativos
eliminarla en lo posible". La discrecionalidad ya no es
el verdadero caballo de Troya del derecho administrativo en un
Estado de Derecho, como afirmó Hans Huber14. Tras la constatación de
la conveniencia de la existencia de poderes discrecionales, la
cuestión reside en concretar los límites al ejercicio
de las potestades discrecionales de la Administración.
Para ello previamente esbozaremos un concepto de discrecionalidad15
y los ámbitos posibles de actuación discrecional.
Así a nuestros efectos y simplificando la cuestión
diremos que estamos ante un espacio discrecional cuando la norma
brinda a la Administración la posibilidad de más
de una acción posible, considerando a todas las alternativas
válidas e inatacables jurídicamente16. En
contraposición al estudio que se ha elaborado acerca de
los controles judiciales, el concepto de discrecionalidad ha
sido poco analizado por la doctrina y la jurisprudencia17. Ahora bien, la discrecionalidad
en ningún caso es arbitrariedad18. La discrecionalidad
siempre ha de ejercerse respetando el sistema jurídico
en el que se encuadra. Este respeto es el que marcaría
la diferencia entre la discrecionalidad (lo permitido) y la arbitrariedad
(lo prohibido). Partiendo de ello, la doctrina y la jurisprudencia
ha elaborado a lo largo de los años diversas técnicas
que permiten determinar cuando se ha traspasado la frontera entre
la discrecionalidad y la arbitrariedad, y que veremos más
tarde. No obstante, y antes de adentrarnos
en el estudio de los controles a la actuación discrecional
de la Administración, entendemos conveniente advertir
que las potestades discrecionales de la Administración
no pueden reducirse a una categoría única. Hoy
en día no es posible mantener esa unidad por la cantidad
y variedad de funciones que desarrolla la Administración.
Por eso, quizás resulte conveniente establecer un esquema
de los posibles tipos de discrecionalidad administrativa. Bullinger19 distingue
cinco ámbitos posibles de discrecionalidad en la acción
administrativa, en base a las funciones que la misma desarrolla.
Habla este autor en primer lugar de la discrecionalidad táctica,
que se reconocería en aquellos supuestos en los que no
se puede predeterminar totalmente la conducta, exigiéndose
una reacción rápida de la Administración
(por ejemplo las decisiones del Banco Central para sostener la
moneda en situaciones cambiantes). Se exige en estos casos una
decisión rápida y eficaz. No quiere decir que estas
decisiones no tengan controles, sino que éstos no pueden
ser los mismos que en otros ámbitos discrecionales. En segundo lugar, se encuentra
la discrecionalidad de dispensa, cuando la ley autoriza a derogar
sus propias disposiciones en el caso de que la aplicación
literal del ordenamiento conduzca a consecuencias contrarias
a su finalidad (por ejemplo, la autorización de una práctica
empresarial, en principio contraria a la competencia, por razones
de interés general). En tercer lugar, se halla la
discrecionalidad técnica20, que supone un espacio
libre para la aplicación de un conocimiento técnico
especial de la autoridad competente. Son los supuestos en los
que se concede un ámbito de decisión para obtener
un resultado conforme a evaluaciones de naturaleza técnica. En cuarto lugar, la discrecionalidad
de planificación21, que otorga un amplio margen
de libertad para reunir en un programa de acción, los
objetivos correspondientes a fines legales relevantes, ponderando
sus prioridades. Entre los ejemplos más frecuentes podemos
citar los planes urbanísticos, la planificación
económica, los planes hidrológicos, los planes
de ordenación de recursos naturales. Finalmente, sitúa la discrecionalidad
de gestión, cada vez más importante en la Administración
y que reconoce el margen de maniobra imprescindible para la optimización
de las prestaciones estatales. En el se incluyen todas las decisiones
discrecionales que los gestores administrativos tienen que adoptar
diariamente. A estos cinco ámbitos
de discrecionalidad Sánchez Morón22 añade
otras dos modalidades de gran importancia: la discrecionalidad
reglamentaria23 y la discrecionalidad política
estricto sensu. En el supuesto de discrecionalidad reglamentaria
habrá que distinguir si el reglamento se dicta en ejecución
o desarrollo de una ley o si, por el contrario, estamos ante
un reglamento de carácter independiente. En el primer
supuesto la discrecionalidad será menor. Sin embargo,
en ambos casos estará sometida a los principios generales
del derecho, y en los dos resultarán relevantes las garantías
procedimentales como la referida a la participación en
la elaboración de los reglamentos y la intervención
de órganos consultivos. Finalmente, en cuanto a la discrecionalidad
política, la dificultad radica, precisamente en determinar
cuándo estamos ante un acto político. Precisamente,
la reducción de la discrecionalidad de las decisiones
políticas ha operado en España restringiendo al
máximo posible el propio concepto de acto político.
Estaremos ante una decisión política cuando el
criterio que se utiliza para adoptar la decisión sea de
carácter político24. Como ya se ha dicho, el reconocimiento
de estos espacios legítimos de discrecionalidad administrativa
no equivale a exención de control de éstos. Son
legítimas y convenientes las zonas de discrecionalidad,
pero nunca de arbitrariedad. El estudio de los límites
que separa la arbitrariedad de la discrecionalidad administrativa
y su control constituye uno de los temas centrales del Derecho
Administrativo. Así, a lo largo de los años se
han alumbrado diversas técnicas que permiten su control
por los jueces y tribunales. En España, la publicación
del trabajo "La lucha contra las inmunidades del poder",
del profesor García de Enterría25 en 1962,
supuso la implantación y desarrollo de estas técnicas
de control judicial de la discrecionalidad administrativa. El
tema de la discrecionalidad administrativa y su control es un
tema clásico y recurrente en Derecho Administrativo26. El principio de separación
absoluta de poderes implantados por la Revolución francesa
suponía la exención de control judicial. Para combatir
esta exención, la doctrina tradicional abrió la
posibilidad del control judicial a través de los elementos
reglados, y en concreto la desviación de poder. Más
tarde y ante la insuficiencia de éste, se han ido formulando
otros controles jurisdiccionales como el referido a la distinción
de la discrecionalidad con los conceptos jurídicos indeterminados,
el control de los hechos determinantes y el control por los principios
generales del derecho. Veamos, brevemente en qué consisten,
y cuáles son los problemas que presentan en la actualidad. Los elementos reglados del acto
administrativo27 son, pues, el primer elemento que permitirá
controlar la adecuación del acto al ordenamiento jurídico.
En todo acto discrecional siempre existen unos elementos reglados28
que permiten reducir y comprobar la regularidad de la decisión
discrecional. Estos elementos son la existencia de la potestad,
la extensión de esta potestad, la competencia del órgano
para ejercitarla, formas y procedimiento, fin, tiempo... Entre todos los elementos reglados,
el control del fin, ha despertado y despierta cierta atención
de la doctrina, dando origen a la técnica de la desviación
de poder29. Esta técnica surge tras la constatación
de que los poderes de la Administración, ya sean discrecionales
o reglados, se otorgan para el cumplimiento de determinadas finalidades
de interés público, ya sean expresas o implícitas.
Se dice así que la actuación de la Administración
será arbitraria cuando persiga fines distintos de los
que le son propios, es decir, cuando incurre en desviación
de poder30. El acto discrecional que se aparta de su fin
incurre en una irregularidad, que puede ser objeto de control
por parte de los tribunales contencioso-administrativos. Es suficiente
que la potestad se ejercite para el cumplimiento de un fin distinto
del previsto legalmente31. Lo que se controla es el cumplimiento
del fin determinado en la norma. Esta técnica plantea
serios problemas de prueba32, y por ello ha sido poco
utilizada en la práctica. El control de los hechos determinantes
que habilitan el ejercicio de una potestad discrecional es otra
de las técnicas de control del buen uso de las potestades
discrecionales. La doctrina tradicional entendía que todas
las decisiones discrecionales se apoyaban en una realidad fáctica
que operaba como presupuesto de hecho de la norma. Mediante esta
técnica los tribunales pueden analizar si el presupuesto
de hecho que legitima el ejercicio de la potestad administrativa
existe realmente en el caso enjuiciado, es decir si existe o
no el hecho determinante de la decisión33. Sin
embargo, en la actualidad, se observa que los tribunales no se
restringen a la comprobación de la existencia de un hecho,
sino que en ocasiones los tribunales van más allá,
estableciendo un control sobre la calificación jurídica
de la Administración34, traspasando así
los límites a la revisión judicial sobre la Administración,
como después veremos. La jurisprudencia francesa encuadra
dentro del control de los hechos determinantes la distinción
entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados35.
La diferencia entre ambos estriba en que en el supuesto de los
conceptos jurídicos indeterminados (necesidades del servicio,
mérito y capacidad, perturbaciones del servicio público...). La calificación en una
circunstancia concreta sólo puede ser una. Sólo
hay una posible solución justa frente a la pluralidad
de soluciones justas que son posibles en el ámbito de
la discrecionalidad36. Esta distinción no resulta
excesivamente nítida, y ha sido cuestionada por algún
sector doctrinal37. En España, Sánchez Morón
expresa estas objeciones en los siguientes términos: "en
realidad, lo que falla es la premisa mayor, esto es, que la aplicación
de todo concepto jurídico indeterminado en todos los casos
sólo pueda deparar una solución verdadera y justa.
Pues esta idea se apoya en un concepto trascendente de justicia
(y de verdad) y en una fe absoluta en las posibilidades del discernimiento
humano, idealismo que no es fácil compartir. Basta constatar
que en la mayoría de los casos el resultado al que puede
llevar la aplicación de un concepto jurídico indeterminado
es cuestión susceptible de una pluralidad de opiniones
sostenibles con argumentos lógicos y razonables, que desbordan
la pura interpretación jurídica para extenderse
a juicios de tipo técnico o puras valoraciones fácticas"
38. La tercera técnica de
control viene conformada por los principios generales del derecho39:
igualdad, buena fe40, protección de la confianza
legítima41, interdicción de la arbitrariedad
42y proporcionalidad43, etc. La Administración
está vinculada a la ley y al Derecho. Esta sumisión
al derecho significa la vinculación también al
ordenamiento jurídico, y por tanto a los principios generales
del derecho44. No obstante, el uso de estos
principios debe hacerse con suma cautela. Algunos de ellos, como
el principio de interdicción de arbitrariedad consagrado
expresamente en la Constitución Española, podrían
abrir la vía al control de oportunidad de los Tribunales,
traspasando los límites del control judicial. Brevemente
haremos una referencia al principio de interdicción de
la arbitrariedad, que es el que ha conciliado un mayor interés
e incluso polémica45 en la doctrina española.
Lo cierto es que la jurisprudencia y la doctrina española
recurren a otros principios para dotar de contenido al principio
de interdicción de la arbitrariedad46. El primer criterio que sirve
para distinguir una decisión discrecional de una arbitraria
es la motivación47. La motivación es un
instrumento de control para evitar la arbitrariedad de los poderes
públicos. La motivación consiste en la exteriorización
de los fundamentos de los actos o disposiciones.48Lo que
se exige es una motivación adecuada a la naturaleza de
cada acto discrecional, que no debe ser meramente formal. Ahora
bien, pese a lo que algún autor ha afirmado, la ausencia
de motivación no significa sin más que el acto
carezca de ella, simplemente es que no se ha evidenciado49. El control de las potestades
discrecionales por parte de jueces y tribunales ha sido una conquista
fundamental para el Estado de Derecho. Pero el problema planteado
actualmente es determinar la extensión e intensidad de
este control judicial50, concretar cuáles son los
límites del control judicial sobre el poder discrecional
de la Administración51. Cada vez más, se
detecta una mayor penetración del control judicial52
en la actuación de la Administración, lo que ha
dado lugar a que se hable de exceso de jurisdicción53.
Este activismo judicial es visto por algunos autores como un
peligro, ya que podría suponer la sustitución de
la discrecionalidad de la Administración por la discrecionalidad
de los jueces y tribunales. Así el profesor Miguel Sánchez
Morón muestra su preocupación al observar que "el
control judicial de la discrecionalidad administrativa está
alcanzando un punto que desborda el contenido de la función
de juzgar y se traduce en la apropiación por el juez de
parcelas de aquella discrecionalidad, que la Constitución
no permite"54. Ya hemos dicho, que el control
judicial de la discrecionalidad conecta con el principio de división
de poderes, y la asignación de funciones a cada uno de
los poderes establecidos. Ello nos conduce al estudio de quién
ejerce el poder, cómo lo hace y cuáles son sus
límites. Ahora bien, ya se advierte que la interpretación
de este principio no puede ser la misma en el actual Estado de
Derecho que en el Estado liberal de Derecho, como ya hemos adelantado. El principio de legalidad formulado
en el Estado liberal se asentaba sobre dos ideas: la subordinación
del ejecutivo al legislativo y la plena determinabilidad de la
acción administrativa. La ley ocupaba el lugar central
del sistema. En este marco los ámbitos discrecionales
eran contemplados como lagunas y espacios en blanco, que debían
ser erradicados. El esfuerzo se centraba en reducir al máximo
estos espacios discrecionales, buscando nuevos y mejores mecanismos
de control. Por otra parte, la vocación protectora del
Estado liberal (defensa de la libertad y la propiedad), con su
escasa envergadura administrativa, resultaba coherente con la
reducción de la legitimidad a la legalidad. Sin embargo, esta lectura del
principio de legalidad ya no es posible en el Estado social de
derecho actual, donde se hace preciso conciliar las exigencias
del principio de legalidad con las del principio de eficacia55.
En el actual Estado ni el poder ejecutivo, ni la posición
que la Administración ocupa en su seno, encajan en la
interpretación liberal del principio de separación
de poderes. Ya hemos visto como el Estado actual ya no actúa
únicamente con los conceptos de ley, ejecución
de la ley y control de esta ejecución.56 También
hemos dicho que las funciones del ejecutivo ya no se limitan
a la ejecución de las leyes57, sino que comportan
tareas mucho más amplias de intervención en la
vida social y económica. Estos nuevos cometidos no siempre
son jurídicos, y exigen muchas veces el manejo de conceptos
técnicos. En consecuencia, resulta trascendental
determinar cuál es la función del juez, su alcance
y sus límites en el Estado de Derecho actual, que no puede
ser el mismo que en el Estado liberal de derecho. Pues bien,
a los jueces y tribunales les corresponde juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado58. Esta tarea comprende el ejercicio del control
sobre la Administración, pero un control que sólo
puede ser de legalidad, basado en criterios jurídicos59.
No es posible el control de oportunidad. En palabras del profesor Tornos60:
"en este proceso de control el dato que debe situarse en
el centro de la polémica es el derecho, que es, como decíamos,
presupuesto y límite de la competencia judicial".
Por tanto, el control judicial de la discrecionalidad administrativa
se limitará al control de los elementos reglados, al control
del cumplimiento de las reglas organizativas, procedimentales
y formales, al control de la desviación de poder, a la
existencia de hechos determinantes, al control a través
de los principios de derecho. Siempre habrá un núcleo
insusceptible de ser controlado desde un criterio judicial. En
todo caso y en el supuesto de detección de una irregularidad
podrá anular la decisión administrativa, pero no
podrá sustituirla61, a menos que sólo haya
una única solución posible en derecho62. Una nueva cuestión se
plantea. El control ejercido por jueces y tribunales limitado
a los aspectos jurídicos, no abarca la totalidad de los
aspectos de las decisiones discrecionales. Por tanto, el control
judicial deviene hoy en día insuficiente63. Con
ello, no se está negando la eficacia y la vigencia del
control judicial, sino simplemente su limitación. Hay
que reconocer una esfera propia a la discrecionalidad administrativa
inmune al control judicial, en aquellos supuestos en los que
no es posible la revisión con arreglo a criterios claros
de racionalidad legal. De lo contrario, estaríamos sustituyendo
la discrecionalidad administrativa por la discrecionalidad del
juez, lo cual en palabras del profesor Parejo "constituye
un factor de grave perturbación del sistema estatal en
su conjunto. Sencillamente porque el poder judicial, por su configuración,
posición y función institucionales no está
ni llamado a, ni en condiciones de participar directamente en
el proceso de dirección y configuración de las
condiciones de vida colectiva64". Como ya hemos reiterado, esto
no significa en modo alguno una evasión del sistema de
control, sino una ampliación de sus posibilidades, para
que responda a la doble exigencia de racionalidad legal y de
gestión que vinculan a la actividad administrativa. Lo
más oportuno es que el control judicial sea completado
con otros elementos que contribuyan a controlar el acierto de
la decisión administrativa. Al margen de perfeccionarse
el control de legalidad se aboga por completarlo con otras instancias
y procedimientos. Ello implica también un replanteamiento
de las técnicas de control de la discrecionalidad administrativa
internas. Pueden ser objeto de otros controles en ámbitos
diferentes a los estrictamente jurisdiccionales (instancias de
control político, controles sociales, control técnico-tribunales
de cuentas y unidades de evaluación e inspección
administrativa, instituciones del tipo ombudsman). Entre los controles sociales
podemos destacar el llevado a cabo a través de la información
y la formación pública, la participación
de los ciudadanos en la Administración Pública65. En el control político
resulta relevante la tarea que se realice en el Parlamento por
el partido de la oposición: interpelaciones y preguntas,
requerimientos de información y comparecencia de autoridades
y funcionarios ante las cámaras, comisiones de investigación,
mociones, en particular la moción de censura. También sería conveniente
perfeccionar los mecanismos de control dispuestos en los momentos
previos a la toma de la decisión administrativa. Partiendo
de la idea de que el derecho debe garantizar que se adopta la
decisión más adecuada, más eficaz, más
racional, debe extremarse el cuidado en el procedimiento administrativo,
contemplándolo no sólo como la suma de una serie
de trámites formales. Cada vez cobra más importancia
el respeto a las reglas sobre competencia, composición
y funcionamiento interno de los órganos que adoptan las
decisiones discrecionales. Es asegurar la imparcialidad y cualificación
del órgano que decide. Por ello, es importante establecer
qué órgano adopta la decisión66,
cómo lo hace, cuál es el procedimiento seguido.
En este sentido, las autoridades administrativas independientes,
aseguran una mayor imparcialidad en áreas de decisión
discrecional. Asimismo, es importante asegurar que la decisión
se ha tomado correctamente, tomando en consideración todos
los intereses afectados y los factores relevantes, ponderándolos
razonablemente. De ahí la importancia de los derechos
de audiencia y participación en los procedimientos administrativos67.
Exige también un control sobre los actos de instrucción,
en concreto sobre los informes técnicos y los actos probatorios
de la Administración. REFERENCIAS 1 E. GARCIA DE ENTERRIA, Revolución
Francesa y Administración Contemporánea, 2 edición,
Taurus, Madrid, 1981, F. BURDEAU, Historie du Droit Administratif,
Paris, PUF,1995. 19 M. BULLINGER, La discrecionalidad
de la Administración Pública...op. cit., 906 y
ss. 53 vid. E. GARCIA DE ENTERRIA,
Hacia una nueva justicia administrativa, 2 edición, Civitas
Madrd, 1992, pp.63. S. MUÑOZ MACHADO, La reserva de jurisdicción,
La Ley, Madrid, 1989, pp.108. |
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JULIA
COMPANY SANUS
FORMACION
ACADEMICA
Asimismo,
hay que cuidar el control interno de eficacia o por resultados,
llevado a cabo por la propia Administración. Unas pequeñas
observaciones al respecto. Los organismos encargados de realizar
este tipo de control deben ser independientes. También
debe garantizarse la independencia de sus miembros. El resultado
de estos controles dependerá de que los trabajos se desarrollen
bajo criterios de especialización y profesionalidad, y
que se les atribuyan competencias necesarias para llevar a cabo
su labor con eficacia. El control que realicen estas instituciones
no debe ser un control meramente formal, sino que debe controlar
la eficacia y la eficiencia de la gestión a través
de los resultados obtenidos, su impacto social, el coste de los
recursos empleados. No obstante, lo que importa no es el cumplimiento
de los trámites, sino como la ejecución de éstos
contribuye al acierto de la decisión. Es decir que la
decisión es la acertada y no responde al capricho del
poder correspondiente.