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Licenciado en Derecho, Universidad de Valencia,
España. DOCENCIA Universidad Autónoma de Barcelona, España. PRINCIPALES ACTIVIDADES Director Ejecutivo del Instituto Internacional de
Gobernabilidad (IIG), Barcelona, España. DEL ESTADO PRODUCTOR AL ESTADO
REGULADOR Capacidades Reguladoras en Economías
Desreguladas 1. EL ESTADO PARA EL DESARROLLO
DE NUESTRO TIEMPO HA DE SER FUNDAMENTALMENTE UN ESTADO REGULADO Tras el agotamiento y la derrota
intelectual de las teorías y las prácticas "estadocéntricas"
del desarrollo, asistimos hoy a una vigorosa rehabilitación
del Estado y de su rol imprescindible para el desarrollo.
Baste con citar la frase lapidaria que encabeza el Informe
del Banco Mundial de 1997: "Han fracasado los intentos de
desarrollo basados en el protagonismo del Estado. Pero también
fracasarán los que se quieran realizar a sus espaldas.
Sin un Estado eficaz, el desarrollo es imposible". (Banco
Mundial 1997,7) Pero lo que hoy se reivindica
es un nuevo tipo de Estado, que algunos han caracterizado como
"Estado Regulador", tratando con esta expresión
de enfatizar la hegemonía que, según ellos, va
a tomar la intervención reguladora en el nuevo modo de
gobernación (Majone: 1996 y 1997). Hegemónica o
no, la intervención reguladora de los Estados va a jugar
un papel importantísimo en un modelo de desarrollo basado
en buena parte en el sector privado y el orden del mercado. A
medida que la liberalización y la desregulación
económicas han ido podando las viejas reglamentaciones
propias de un capitalismo mercantilista que impedían el
desarrollo eficiente de los mercados, se han generado las bases
para un planteamiento más sereno y fructífero de
las regulaciones estatales. "Como consecuencia de la
liberalización económica se ha reconocido que las
regulaciones son contraproducentes en ciertos sectores, y se
ha tenido la sensatez de abandonarlas. Pero en algunas esferas
las razones tradicionales de la regulación siguen siendo
válidas... Hoy el objetivo no es abandonar del todo la
regulación, sino buscar en cada país sistemas reguladores
en consonancia con sus necesidades y sus capacidades" (Banco
Mundial: 1997, 329). En los últimos años
ha mejorado considerablemente nuestra comprensión del
funcionamiento eficiente de los mercados y del fondo institucional
requerido para ello. Paralelamente, se ha revelado la profunda
inadecuación de la metáfora del "laissezfaire". Como ha señalado Sunstein,
la noción del "laissez faire" es una descripción
grotesca de lo que los mercados actualmente requieren e implican.
Los mercados libres dependen del Derecho para su existencia.
No podemos tener un sistema de propiedad privada sin normas jurídicas
que definan quién posee qué, que impongan sanciones
a los infractores y que establezcan quién puede hacer
qué a quién. Sin el Derecho de la contratación
o de las compañías mercantiles no serían
posibles ni la libertad de contratación ni la libertad
de empresa tal como las conocemos y vivimos. (La gente de Europa
del Este está aprendiendo muy bien esta lección).
Además, el Derecho que subyace a los mercados libres es
coercitivo en el sentido de que, aparte de facilitar las transacciones
individuales, impide que la gente haga muchas cosas que gustaría
de hacer. Los mercados han de ser entendidos como construcciones
legales e institucionales, que deben ser evaluados en base a
su capacidad de promover intereses humanos, y no como parte de
un supuesto orden natural cuya emergencia sólo requeriría
la retirada del Estado o como un simple medio para promover las
interacciones voluntarias" (Sunstein: 1997,5). El informe del Banco Mundial
sobre el Desarrollo Mundial de 1997 muestra que un Estado efectivo
es vital para el desarrollo. Utilizando datos de 94 países
a lo largo de tres décadas, el estudio muestra que no
son sólo las políticas económicas ni el
capital humano sino la calidad de las instituciones de un país
lo que determina los resultados económicos. Estas instituciones
determinan en efecto el entorno en el que operan los mercados.
Un entorno institucional débil permite mayor arbitrariedad
por parte de las agencias y los funcionarios públicos. Dados puntos de partida diferentes
-procedentes de factores históricos, culturales y sociales
únicos- ¿Cómo puede el Estado devenir efectivo?
Parte de las repuestas es que el Estado debería ajustar
su rol a su capacidad. Lo que los gobiernos hacen y cómo
lo hacen debería reflejar las capacidades del gobierno
(y las del sector privado). Los países de renta baja tienen
a menudo mercados débiles e instituciones gubernamentales
más débiles. Es especialmente importante, por consiguiente,
que se focalicen en cómo pueden completar los mercados
eficazmente. Afortunadamente las capacidades
pueden mejorarse mediante el fortalecimiento de las instituciones.
Esto significa no sólo construir capacidades administrativas
o técnicas sino también instituir reglas y normas
que proveen a los funcionarios de incentivos suficientes para
actuar en el interés público restringiendo la acción
arbitraria y la corrupción. Un poder Judicial independiente,
la separación de poderes a través de frenos y contrapesos
institucionales y una supervisión eficaz pueden ayudar
a restringir la corrupción y la acción arbitraria
estatal. J.E. Stiglitz: 1998, 29 También ha mejorado notablemente
nuestra comprensión de las relaciones entre las intervenciones
reguladoras y la eficiencia de los mercados. Parece estarse alumbrando
un consenso sólido reconocedor de que las imperfecciones
o la ausencia de los mercados posibilita que la acción
estatal mejore el rendimiento económico. Ahora bien, se
trata de una simple posibilidad, pues una intervención
estatal inadecuada podría empeorar dicho rendimiento.
Uno de los círculos viciosos del no desarrollo procede
de la convivencia de mercados imperfectos con procesos políticos
todavía más imperfectos. Ante los fallos, la inexistencia
y la insuficiencia de los mercados el problema no es, pues, si
hay que intervenir o no, sino cómo asegurar la calidad
de la intervención estatal (Stiglitz: 1994; Przeworski:
1997). Ahora bien, la calidad de la acción estatal no
es un problema de simples capacidades administrativas, técnicas
o de formulación de políticas. Depende también,
y quizás principalmente, de la calidad de las instituciones
existentes, que son el marco y cauce del proceso político
y constituyen el aspecto fundamental de la fábrica social
de las regulaciones. No parece sensato, pues, tratar de mejorar
la capacidad gubernamental y la calidad de las intervenciones
reguladoras sin considerar la mejora de los marcos institucionales
realmente vigentes, los cuales constituyen el sistema de incentivos
de los actores públicos y privados operantes en el proceso
regulador. En las pasadas décadas
se ha ido desarrollando un marco teórico que permite situar
apropiadamente el rol del gobierno: el reconocimiento de que
los mercados no siempre producen resultados eficientes -sin considerar
ahora el tema de la distribución socialmente aceptable-,
tal como ha puesto de manifiesto la aproximación de los
"fallos del mercado". Se establecieron una serie de
"fallos", asociados a los monopolios naturales, las
externalidades y los bienes públicos, cuya presencia se
consideró que exigía y justificaba la intervención
del Estado por razones meramente de eficiencia. La lista de fallos
del mercado se fue subsiguientemente expandiendo para incluir
la información imperfecta y los mercados incompletos.
Pero la aproximación de los fallos del mercado se focalizaba
en hallar la línea divisoria entre las actividades y sectores
que deberían quedar en manos del Estado y las que deberían
quedar en manos del sector privado. Por otro lado, desde la escuela
de la elección pública se descubrió que
cuando la intervención estatal, aunque justificada por
un fallo del mercado, era más imperfecta que el mercado
que trababa de perfeccionar, se concluía en resultados
todavía más ineficientes que los derivables del
fallo del mercado. Pero de ahí se pasó a la generalización
infundada de que los gobiernos son siempre peor que los mercados
y a la conclusión de que la inevitabilidad de los fallos
del Estado hacía que el mejor gobierno fuera necesariamente
el gobierno mínimo. Hoy sabemos positivamente, sin embargo,
que las intervenciones estatales pueden mejorar o empeorar el
resultado de los mercados con "fallos", dependiendo
ello de la calidad de la intervención, la cual depende
a su vez fundamentalmente de la capacidad institucional del Estado.
Sabemos también que los gobiernos y el sector privado
se encuentran más íntimamente entrelazados de los
que suponía la primera aproximación de los fallos
del mercado. El Estado debe servir como complemento a los mercados,
emprendiendo acciones que hagan que los mercados funcionen mejor
y corrijan los fallos de los mercados. En algunos casos se ha
probado que el Gobierno puede ser un catalizador efectivo... J.E. Stiglitz: 1998,25-26 Hay que acabar de una vez
con la falsa cuestión de sí tendríamos que
tener más o menos gobierno o más o menos mercados
libres. Esas dicotomías son demasiado crudas. Los mercados
dependen de los Gobiernos. Algunas veces los Gobiernos pueden
mejorar los mercados existentes mediante la creación de
buenos incentivos para comportamientos socialmente deseables.
Algunas veces los mercados deber ser complementados por servicios
gubernamentales como los de educación, formación
y salud. No hay inconsistencia entre urgir una mayor confianza
en los mecanismos del mercado en determinadas áreas y
en insistir a la vez en un mayor rol para el sector público
en otras. Los problemas no se enfrentan adecuadamente preguntándonos
si debería existir más o menos regulación.
La cuestión real es qué clase de regulaciones (incluyendo
las que hacen posible los mercados) promueven el bienestar humano
en diferentes contextos y cómo conquistar la capacidad
para producir y administrar eficazmente tales regulaciones. C.R. Sunstein: 1997, 9 El concepto de regulación
que utilizaremos en este trabajo es muy amplio, en la misma línea
adoptada por la OCDE. Por regulación entenderemos toda
la serie de instrumentos mediante los cuales los gobiernos establecen
requerimientos sobre la libre actividad de las empresas y de
los ciudadanos. En este sentido las regulaciones son limitaciones
impuestas a la libertad de los ciudadanos y de las empresas por
presumibles razones de interés público. Las regulaciones,
así entendidas, se expresan tanto en leyes como en reglamentos
y órdenes o actos administrativos producidos en los diferentes
niveles de gobierno o en las organizaciones no gubernamentales
o autoreguladas que tengan poderes reguladores delegados. La
OCDE ha clasificado las regulaciones en tres categorías. Regulaciones económicas, con las que se interviene directamente
en decisiones de mercado tales como la fijación de precios,
la competencia, la entrada o salida en los mercados. La Reforma
Reguladora trata en este sector de incrementar la eficiencia
económica mediante la reducción de barreras a la
competencia y a la innovación, a menudo mediante la desregulación
y el uso de regulaciones proveedoras de eficiencia, y mediante
el mejoramiento de los marcos reguladores para el funcionamiento
y la supervisión prudente de los mercados. Regulaciones sociales, con las que se intenta proteger bienes
públicos tales como salud, la seguridad, el medio ambiente
y la cohesión social. Los efectos económicos de
las regulaciones sociales pueden ser preocupaciones secundarias
o inesperadas, pero pueden ser substanciales. La reforma reguladora
trata aquí de verificar su genuina necesidad y de diseñar
los instrumentos reguladores y otros que resulten más
flexibles, simples y más efectivos al menor coste (como
sucede cuando se adoptan incentivos de mercado y aproximaciones
basadas en metas bien establecidas). Regulaciones administrativas, son el papeleo y las formalidades
administrativas mediante las que los gobiernos recogen información
e intervienen en las decisiones económicas, individuales.
Pueden tener impactos substanciales en el desempeño del
sector privado. La reforma reguladora intenta en este campo eliminar
todo lo que ya no es estrictamente necesario, reduciendo y simplificando
lo que siguen siendo y mejorando la transparencia de aplicación. OCDE: 1997 La capacidad institucional para
producir regulaciones de calidad es un aspecto clave del desarrollo
de nuestro tiempo, tanto por los fines económicos como
sociales implicados en la calidad reguladora. Se ha dicho con
razón que hoy la competencia internacional tiene lugar
no sólo entre productores de bienes y servicios sino también,
crecientemente, entre regímenes reguladores, pues la calidad
de éstos determina en parte significativa los incentivos
de los productores y la competitividad general de un país.
La calidad de las regulaciones se mide por su impacto económico
social efectivo en el bienestar de un país. Cuando las
regulaciones son inapropiadas pueden resultar en costes o ineficiencias
substanciales normales impuestas tanto sobre el sector regulado
como sobre la economía en su conjunto. Tales costes pueden emerger de
diversas formas. Las malas regulaciones pueden desincentivar
la economía de recursos por las empresas, lo que puede
traducirse en la sobreinversión en capital o en exceso
de fuerza de trabajo o en una organización ineficiente
de la producción. La falta de competencia producida por
los malos marcos reguladores puede resultar en la captura de
un exceso de renta por los productores y/o los trabajadores que
percibirán beneficios y/o salarios superiores a los correspondientes
a un mercado competitivo, trasladando este exceso sobre los precios
o las transferencias presupuestarias y perjudicando a la economía
en su conjunto. Las regulaciones inapropiadas pueden imponer
costes innecesarios de cumplimiento de los requerimientos reguladores
tanto sobre los gobiernos como sobre las empresas y los consumidores
y usuarios. Además, existe ya suficiente evidencia en
contra de la suposición tradicional de que los excesos
en beneficios derivados de la atribución por la regulación
de una posición de poder en el mercado, se traducirán
en tasas más elevadas de inversión en investigación
y desarrollo y en innovación. Antes al contrario, todo
parece indicar que la falta de competencia tiende a disminuir
los incentivos para que las empresas persigan innovaciones tecnológicas
en la producción o en la creación de nuevos bienes
y servicios. En suma, los resultados directos de las regulaciones
inapropiadas en un sector particular se van a traducir muy probablemente
en costos y precios más elevados, en una mala asignación
de recursos, en falta de innovación del producto y en
pobre calidad del servicio. (OCDE: 1998,1) La conciencia de los costes derivados
de las malas regulaciones ha ido paralela a la de los beneficios
que podían obtenerse mediante el desarrollo de la capacidad
para producir regulaciones apropiadas. De ahí que en muchos
países, y especialmente en los de la OCDE, se haya introducido
el tema en la agenda política y hayan surgido políticas
y programas de reforma y mejora de la capacidad y calidad reguladora. Estudios realizados por la
OCDE muestran que las reformas reguladoras pueden producir avances
de productividad en prácticamente todos los sectores.
Los estudios se basan en la apreciación de diferencias
substanciales entre países por lo que hace a los niveles
de productividad del capital y del trabajo que no pueden explicarse
en términos de dotación de recursos, así
como en las experiencias en cursos de reformas reguladoras en
diversos países miembros y en una serie de estudios nacionales.
El objetivo para mejorar la eficiencia a través de la
mejora de las regulaciones resulta amplio (hasta un 40 por 100
de incremento en el factor de productividad total en las industrias
de electricidad y telecomunicaciones de Alemania, Francia y España).
Existen potenciales similares en Japón, Holanda y Suecia.
El potencial es menor en Estados Unidos y el Reino Unido por
haberse producido ya buena parte de las reformas. Las experiencias en curso
confirman también los beneficios esperables de las reformas.
Las reformas emprendidas por los Estados Unidos y el Reino Unido
en diversos sectores y las experimentadas por otros países
de la OCDE en los sectores financiero, del transporte terrestre
y por carretera, en telecomunicaciones y en energía, son
concluyentes en este sentido. Otros países investigados
en este Informe, tales como Holanda, Suecia y España,
muestran similar potencial de mejora de la productividad agregada
a través de la reforma de los marcos y administraciones
reguladoras. La Reforma puede implicar
desde luego costos a corto plazo en sectores y países
con altos niveles de ineficiencia. Las altas ganancias de productividad
que se estiman para Europa pueden ir acompañadas de pérdidas
de empleos en sectores específicos. Pero como muestra
la experiencia en telecomunicaciones, tales pérdidas pueden
compensarse mediante el incremento de la demanda y de la producción
tecnológicamente innovada en diversos sectores. Otras
pérdidas no son reales al derivarse de la externalización
decidida para muchas tareas previamente internalizadas por los
operadores. Las pérdidas pueden también moderarse
en la medida en que la innovación y los menores precios
incrementan la demanda de los bienes y servicios producidos por
el sector regulado o inducen a un crecimiento más rápido
en otros sectores. A largo plazo, el impacto de la reforma reguladora
sobre el empleo no será significativo, y en la medida
en que las ganancias de productividad sectorial no sean absorbidas
inmediatamente por incrementos salariales en los sectores concernidos,
hasta pueden producir un efecto positivo sobre el empleo. OCDE: 1998,2 Ahora bien elevar las capacidades
reguladoras de un país mediante la puesta en marcha de
reformas reguladoras positivas no es una tarea sencilla. Este
trabajo se propone contribuir, en primer lugar, a reseñar
el aprendizaje realizado en esta materia por la OCDE concluido
en una serie de recomendaciones a los Gobiernos. En segundo lugar, trata de adaptar
este aprendizaje y estas recomendaciones a la situación
particular de los países latinoamericanos principalmente
mediante el reconocimiento de la necesidad de adaptar los instrumentos
reguladores al nivel de capacidad institucional efectivamente
disponible en cada país. Finalmente, nuestro propósito
principal, consiste en facilitar algunos elementos de un marco
conceptual que nos permita analizar el nivel de capacidad institucional
existente a la vez que prever el desenlace más probable
que tomará la opción legislativa por una y otra
de las alternativas reguladoras disponibles. Para ello abandonaremos
el razonamiento normativo propio de los textos de la OCDE y el
Banco Mundial, para adoptar un punto de vista estrictamente positivo. Prestaremos particular atención
al tema de las administraciones reguladoras, es decir, al por
qué el legislador opta por un determinado modelo de garantía
del cumplimiento de las regulaciones y, en especial, a por qué
razones opta por el modelo particular de "agencias reguladoras
independientes". Para ello consideraremos la teoría
y los estudios de caso que nos son conocidos principalmente en
relación a Estados Unidos y la Unión Europea. Un marco regulador viene constituido
no sólo por los contenidos reguladores sino también
por el mecanismo elegido para asegurar su cumplimiento. Cuando
el legislador ha decidido regular una determinada actividad o
sector, su problema no es sólo determinar los contenidos
de la regulación, sino si procederá y en qué
medida a delegar parte de dicha determinación; qué
poderes de supervisión conferirá a la autoridad
administrativa; qué grado de discrecionalidad e independencia
tendrá ésta; cómo se nombran sus dirigentes;
cuál será el régimen de su personal: a qué
procedimientos deberá someter el ejercicio de sus atribuciones
y qué derecho de participación se reconocerá
a los grupos interesados; qué grado se pretende de revisión
judicial y de supervisión legislativa... Las decisiones
y la práctica sobre todos estos extremos constituyen el
verdadero régimen regulador. Asegurar la calidad de la intervención
reguladora es también tener la capacidad de plantearse
y enfrentar positivamente todo este tipo de cuestiones. Además,
la forma en que se resuelvan estas cuestiones no sólo
es importante para superar un fallo del mercado. También
lo es porque en buena medida determina el "quién
gana qué" en el proceso político. La opción
institucional por un determinado arreglo administrativo determina
la distinta capacidad de los funcionarios, de los diversos grupos
de interés y de los representantes electos para influir
eficazmente en las decisiones administrativas. También
determina en buena medida el sistema de incentivos que estos
actores enfrentan. Por esta razón, las decisiones legislativas
sobre cuestiones administrativas resultan a menudo tan controversiales
(Horn:1995,3). En este punto, nuestro enfoque
será positivo y no normativo. No pretendemos determinar
cuándo y cómo deberían crearse agencias
reguladoras independientes (o sus alternativas institucionales).
Nuestra pretensión es obtener criterios que nos permitan
comprender cuándo, por qué y para qué surgieron
las agencias reguladoras independientes. Esto lo haremos indagando
los problemas específicos que enfrenta el legislador al
decidir sobre el modelo de administración reguladora y
las opciones o instrumentos institucionales de que dispone para
su solución. Esta indagación responderá
a unos supuestos teóricos y metodológicos que explicitamos
más adelante. 2. LA REFORMA DE LAS REGULACIONES
EN LOS PAISES DE LA OCDE El problema de la reforma de
las regulaciones sólo emergió como tema de la agenda
política a finales de los 70. Desde esta década
se originaron toda una serie de fuerzas históricas de
fondo que han situado o están situando el tema de la capacidad
y la calidad reguladora en la agenda de los gobiernos: * Muchas de las economías
de la OCDE experimentaron en los 70 una seria desaceleración
de la innovación y la productividad, un incremento de
la inflación y, en definitiva, el final de los 30 gloriosos
años que siguieron a la Segunda Guerra Mundial. El consenso
que comenzó a prevalecer en política económica
consistía en que los gobiernos pasaran a estimular la
competencia para favorecer el mejor funcionamiento de los mercados,
lo que implicaba la necesidad de revisar los marcos reguladores
existentes y proceder a "desregular" (mediante
la supresión o modificación de las regulaciones)
comenzando por los mercados financieros. El incremento del desempleo,
que se aceleró en los 80, también fue achacado
a excesos reguladores, por lo que comenzó a presionarse
fuertemente para la desregulación de los mercados de trabajo. * La revolución tecnológica
experimentada principalmente en los sectores de la información,
los transportes y la energía, cambiaron los supuestos
sobre los que se habían justificado una serie de mercados
altamente regulados. Las estructuras reguladoras basadas en las
tecnologías de los años 30 partían del concepto
de monopolio natural y trataban de proteger a los usuarios de
un evidente fallo del mercado. Pero los nuevos desarrollos tecnológicos
hacían obsoletas y altamente improductivas estas concepciones.
La competencia podía introducirse en toda una serie de
mercados de los que había estado tradicional y conceptualmente
excluida. No hacerlo implicaba renunciar a los beneficios de
la innovación y a la mejora de la productividad. Hacerlo
suponía revisar los marcos reguladores existentes y abordar
el problema político de transformar el status quo. * La globalización promovida
por la revolución en las tecnologías de información
y transporte y por la liberalización de los mercados financieros
también contribuyó a cambiar las relaciones entre
el Estado y las actividades económicas. El capital se
hizo mucho más móvil y la estructura de las empresas
comenzó a cambiar en sus formas de comercialización,
provisión de recursos, producción y desarrollo
de nuevos productos. Se incrementó la presión para
reformar las regulaciones que impedían estos procesos
y, en la medida en que las reformas producían claros incrementos
en la productividad, el incremento de la competencia internacional
expandía la demanda de nuevas reformas en las regulaciones.
El proyecto de mercado único europeo o los esfuerzos para
superar las barreras técnicas y sobre los servicios a
partir de los acuerdos del GATT deben situarse en este contexto. * El avance del conocimiento
académico sobre los efectos económicos de las regulaciones
también influyó considerablemente. Desde finales
de los 60, especialmente en Estados Unidos, el análisis
económico de las regulaciones ganó legitimidad
académica y considerable influencia política. A
partir de entonces la acción reguladora de los gobiernos
comenzó a ser considerada como un problema económico
pertinente. Se fue desarrollando la teoría de los "fallos
del Estado" que no excluía sino que, combinada con
la de los "fallos del mercado" debía constituir
el fundamento racional de las intervenciones reguladoras (Winston:
1993, 1263-1289). * Finalmente, a partir de los
70, se registra una gran diversificación de los valores
y de los grupos sociales. Este proceso erosiona (principalmente
en Europa), los marcos reguladores tradicionales pactados corporativamente
entre gobierno, patronal y sindicatos. Los sistemas reguladores
centralizados y burocráticos comienzan a cuartearse en
la medida en que surgen más actores que ya no encajan
en la representación corporativa, en la medida en que
más intereses o bienes públicos han de ser considerados
en la decisión reguladora y en la medida en que los ciudadanos
y sus grupos de interés demandan más libertad,
más responsabilidad y mayor información y participación. Hoy las políticas o programas
de reforma de las regulaciones son considerados en los países
más avanzados como una política más de las
estructurales y permanentes de un Estado que se define crecientemente
como regulador. Pero, como el problema había sido ignorado
tradicionalmente (pues el estudio tradicional de las regulaciones
era meramente jurídico-formal, sin considerar sus impactos
económicos y sociales efectivos), estas políticas
sólo comenzaron a germinar en los 70, a desarrollarse
en los 80 y a implantarse con fuerza en los 90. No es, pues,
extraño que la capacidad para gestionar el sistema regulador
no se corresponda con las capacidades políticas y administrativas
tradicionales del Estado y que sólo a partir de los años
80 y únicamente en los países mas avanzados haya
comenzado el proceso de construcción de tales capacidades
institucionales. En este punto de nuestro trabajo trazaremos
sintéticamente la corta historia de la construcción
de esta capacidad institucional. La creación de soportes
institucionales permanentes para las políticas de calidad
de las regulaciones tiene como fundamento la constatación
de la debilidad de la demanda espontánea por la mejora
de dicha calidad. En otras palabras, por su propia estructura,
el mercado político de las regulaciones es altamente imperfecto,
dada la prevalencia en el mismo de los grupos de interés
altamente concentrado sobre los grupos de intereses difusos.
A mayor concentración de los intereses, mayores son los
costes o beneficios directamente derivables de la regulación
y menores son los costes de organización y participación
en la producción y administración de la misma.
Cuanto más difusos son los intereses más se diluyen
los beneficios y cargas individuales y mayor resulta el coste
de la organización y participación. De ahí
deriva otra observación obvia: la calidad del proceso
político de un determinado país, apreciada en función
de la capacidad del sistema político para representar
equilibradamente todos los intereses implicados, determinará
en gran medida la calidad de las regulaciones. Lo anterior explica también
por qué ha sido y sigue siendo tan difícil poner
en marcha la reforma de las regulaciones, a pesar de existir
evidencias sobradas sobre los altos costes económicos
y sociales que deben pagarse por la inadecuación de las
mismas. En realidad, la resistencia al cambio sólo ha
podido vencerse cuando han surgido nuevos actores que han roto
el corporativismo tripartito tradicional que subyacía
a muchos viejos marcos reguladores y expresaba principal o exclusivamente
los intereses patronales, político-administrativos y sindicales.
La emergencia de nuevos actores (diversificación de los
intereses empresariales y laborales, ecologistas, consumidores
y otros) se corresponde con la debilitación o fraccionamiento
de los viejos actores corporativos y ha transformado el proceso
político. Ello, unido a las presiones derivadas de la
globalización y la mayor competencia internacional ha
hecho saltar por los aires el viejo modelo tecnocrático
y centralizado de producción de regulaciones. Las dificultades
siguen siendo, sin embargo, considerables y tanto mayores cuanto
más imperfecto resulte el sistema político. Existe una dinámica
política proreguladora derivada del hecho de que la producción
de las regulaciones es un expediente apropiado para conquistar
intereses de grupo a costa de los intereses más difusos
de los consumidores, de las próximas generaciones y, en
general, de los grupos escasa o nulamente relevantes en el proceso
político. Esta dinámica se ve fortalecida por la
ausencia de genuinos mecanismos de rendición de cuentas
y responsabilidad, aún en el caso de poderse demostrar
fácilmente los costes innecesariamente impuestos por muchas
regulaciones. Por ejemplo, el coste total para las empresas y
los ciudadanos del cumplimiento de las regulaciones es desconocido
en la generalidad de los países de la OCDE, a pesar de
que los estudios disponibles sugieren que es substancial. En
los Estados Unidos el coste anual agregado del cumplimiento por
los ciudadanos, empresas y gobiernos descentralizados de las
regulaciones federales se estimó en torno a los 500 billones
de US$ para 1992, lo que representaba el 10% del PIB y unos 5.000
US$ por hogar. En Australia dicho coste se estimó que
ascendía al 9,14 por 100 del PIB en 1986 y los incrementos
en el PIB derivables de una reducción a las barreras reguladoras
a la competencia se estimaron en un potencial del 5,5 por 100
anual. La tarea es enorme y difícil. La calidad reguladora
es un bien público que tiene pocos protectores y muchos
detractores. Es un bien público porque, aunque todos percibimos
sus beneficios, pocos son los que están realmente incentivados
para mantener y mejorar la salud del sistema regulador... OCDE, 1998, 2. La OCDE ha establecido tres fases
en la reciente construcción histórica de las capacidades
reguladoras. La primera se inició a finales de
los 70 y se desarrolló a lo largo de los 80 y puede llamarse
de desregulación y desburocratización. Se persiguieron
principalmente tres objetivos: (1) eliminar todas las barreras
a la libre competencia impuestas por las regulaciones existentes
que no estuvieran justificadas por la preservación de
intereses o bienes públicos; (2) eliminar los costes y
cargas de cumplimiento de las obligaciones impuestas por regulación
cuando no estuvieran estrictamente justificados; (3) combatir
la inflación y confusión normativa mediante la
codificación, simplificación y transparencia de
las regulaciones vigentes. En esta primera fase el trabajo se
orientó, pues a revisar las regulaciones producidas en
el pasado. Se trataba, pues, de una fase reactiva, en la que
el concepto de calidad reguladora fue limitado o inexistente.
El que algunos países hayan entrado en las fases subsiguientes
no quiere decir, sin embargo, que se encuentren realizados en
la generalidad de los países los objetivos de esta primera
fase. El volumen y la complejidad
de leyes, reglamentaciones, exigencias y formalidades administrativas
ha alcanzado un nivel récord en los países de la
OCDE, superando la capacidad de los responsables de la regulación
de asegurar la aplicación efectiva de sus prescripciones,
la capacidad del sector privado para cumplirlas y de los elegidos
para controlar la acción gubernamental. La inflación
reglamentaria perjudica de manera desproporcionada a las pequeñas
y medianas empresas y multiplica las posibilidades de mal uso
por la administración de sus poderes y los riesgos de
corrupción. En Italia, por ejemplo, existe tal proliferación
de leyes y reglamentaciones en todos los ámbitos que ni
las empresas ni los administradores públicos saben con
certidumbre qué reglamentación es aplicable. En
tales casos, la aplicación de la ley se hace sobre la
base de negociaciones caso por caso con las autoridades responsables.
Las incertidumbres y el espacio así abierto al abuso constituyen,
a juicio de algunos analistas, uno de los elementos que explican
la débil tasa de inversión en la actividad comercial
de este país. Las pequeñas y medianas
empresas resultan especialmente penalizadas por esta situación
pues son menos capaces de orientarse por los arcanos de las regulaciones
y la burocracia y para ellas el coste de cumplimiento de las
regulaciones es más elevado. En Francia gastan un promedio
de 34.000 US$ anuales en cumplimiento de formalidades. En Canadá
las formalidades absorben el 8 por 100 de la cifra de negocio
de las empresas más pequeñas y el 2 por 100 del
de las grandes. En Holanda el coste por asalariado de las formalidades
representa seis veces más para las pequeñas empresas
que para las grandes. Teniendo en cuenta que las pequeñas
y medianas empresas representan entre el 40 y el 80 por 100 del
empleo total, según el país considerado y que prácticamente
todo el empleo nuevo creado en Europa en los últimos años
lo ha sido en este tipo de empresa, no parece irrelevante incluir
la desregulación y la desburocratización como un
tema fuerte de la agenda de desarrollo económico y social
actual. Jacobs: 1997, 291-297 El momento desregularizador y
desburocratizador, a pesar de sus logros evidentes, no consiguió
contener el flujo desbordante de producción reguladora
ni mejoró sensiblemente la transparencia, es decir, la
claridad y seguridad en la definición de las obligaciones
jurídicas impuestas por las regulaciones ni el acceso
a la elaboración y aplicación de las mismas. Se
inició entonces un nuevo movimiento dirigido a asegurar
la calidad individual de las nuevas regulaciones. Esta segunda
fase se gestó a lo largo de los 80 y se ha puesto en práctica
principalmente durante los 90. Su objetivo fundamental ha sido
y sigue siendo la mejora de la calidad de cada una de las nuevas
regulaciones mediante la introducción de toda una serie
de nuevos arreglos institucionales e instrumentos técnicos
tales como la mejora de la información, consulta y participación
públicas, la utilización de principios para la
buena decisión reguladora como son los incorporados a
las "checklists", o el análisis del impacto
de las regulaciones. En esta lógica, tras considerar
las mejores prácticas internacionalmente utilizadas, el
Consejo de la OCDE, en 1995, adoptó el primer standard
internacional sobre calidad de las regulaciones, que se concretó
en una "checklist" para la adopción de decisiones
reguladoras, que incluía las diez preguntas siguientes: (1) ¿Ha sido correctamente
identificado el problema, su naturaleza, su génesis y
los actores e intereses implicados? (2) ¿Se encuentra justificada
la acción del gobierno dada la naturaleza del problema,
los costes y beneficios de la acción realistamente estimados
y los mecanismos alternativos existentes para enfrentar el problema?
(3) ¿Constituye la regulación
la mejor forma de acción o existen instrumentos alternativos
más convenientes en términos coste-beneficio, impactos
redistributivos o requerimientos administrativos? (4) ¿Respeta la regulación
propuesta, en su contenido y procedimiento de elaboración,
las exigencias del Estado de Derecho? (5) ¿Se adopta la regulación
al nivel de gobierno más apropiado? ¿y cuántos
varios niveles gubernamentales están implicados ¿se
han previsto los niveles de coordinación necesarios? (6) ¿Los beneficios esperados
explícitamente de la regulación justifican sus
costes de acuerdo con un análisis y estimación
realistas? (7) ¿Se ha determinado
previamente y hecho transparente la distribución de coste
y beneficios que la regulación producirá entre
los diversos intereses y grupos sociales? (8) ¿Resulta la regulación,
clara, consistente, comprensible y accesible a los usuarios?
(9) ¿Han tenido todos
los grupos interesados la oportunidad de expresar sus puntos
de vista y han estado efectivamente considerados? (10) ¿Cómo se conseguirá
el cumplimiento efectivo de la regulación? La utilización efectiva
y progresiva de esta técnica de la "checklist",
junto con la muy cercana de análisis del impacto de la
regulación, está constituyendo un paso importante
dado en diversos países para reducir la arbitrariedad
y la impunidad en la elaboración y aplicación de
regulaciones. Con ello se reduce también el espacio abierto
a la captura del proceso regulador por grupos especiales de interés
en perjuicio de la eficiencia económica y la equidad distributiva.
En algunos países tales principios de buena regulación
se corresponden o se están convirtiendo en principios
generales del derecho que inspiran el mejoramiento de las prácticas
organizativas internas o de la legislación sobre el procedimiento
de elaboración de normas legislativas y reglamentarias,
y hasta la propia jurisprudencia en revisión de las regulaciones
(OCDE: 1995). Sin embargo, cuando la reforma
de las regulaciones se centra casi exclusivamente en el mejoramiento
de la calidad de cada nueva regulación se pierde la perspectiva
del sistema regulador en su conjunto. En efecto, los problemas
que más presionan para mejorar la calidad de las regulaciones
tales como el del coste agregado para los ciudadanos y las empresas
del conjunto de regulaciones incidentes en un determinado sector,
o el de la complejidad, cantidad y consistencia entre regulaciones,
o el de la transparencia, acceso y consideración real
del conjunto de intereses concernidos, o el del grado de apertura
o privacidad a garantizar, o el del tipo de arreglos o alternativa
administrativa más adecuada para la aplicación
de las normas..., por sólo citar unos cuantos, proceden
del desarrollo y funcionamiento del sistema regulador en su conjunto
y no son detectables ni pueden ser debidamente abordados en el
momento de la elaboración y aplicación de cada
específica regulación. Esta percepción ha determinado
el paso a la tercera fase de las políticas o programas
de calidad reguladora, en la que se hallan inmersos buena parte
de países y que constituye la fase propiamente dicha de
construcción de capacidades institucionales. Si la primera
fase era de desregulación y la segunda de mejora de la
calidad en la producción y administración de cada
nueva regulación, la tercera va a ser de creación
de la capacidad institucional necesaria para gerenciar debidamente
el sistema regulador. Los objetivos de las políticas reguladoras
correspondientes a esta tercera fase son más amplios: * gestionar los efectos agregados
del conjunto de regulaciones; * mejorar la efectividad de los
regímenes regulatorios; * mejorar la flexibilidad o capacidad
de adaptación al cambio de dichos regímenes; * implementar reformas estructurales
a largo plazo del sistema regulador vigente; * gestionar el fenómeno
de la globalización de las regulaciones resultante de
la globalización general; * proponer y utilizar alternativas
a la intervención mediante regulaciones; * asegurar la transparencia,
rendición de cuentas y responsabilidad del conjunto del
sistema regulador. Se trata de capacidades políticas
y de gestión nuevas que demandan su propia institucionalidad
de producción, ya que no pueden emerger de las instituciones
previamente existentes, a las que era ajeno este nuevo rol, y
que, como máximo, podían cuidar de la calidad de
cada regulación singular. De ahí procede el que
muchos países de la OCDE, más allá de las
singulares agencias reguladoras, estén creando nuevos
cuerpos o asignando a cuerpos anteriores la nueva responsabilidad
de la gestión del sistema regulador en su conjunto. El movimiento se está
plasmando en las formas organizativas más diversas: agencias
especializadas en la reforma del sistema regulador, comités
consultivos, comités gubernamentales para la calidad reguladora,
comités parlamentarios y comités intergubernamentales.
Algunos observadores consideran que se apunta hacia la creación
de un nuevo sistema gerencial central complementador de otros
tradicionales como el de gestión de recursos financieros
o humanos con base, más que en las evidencias, en la tendencia
necesaria a asumir la gestión y mejora del sistema regulador
como un rol permanente de los nuevos modelos de Estado y desarrollo. Sea como fuere, la variedad de
formas organizativas hoy observables en los 13 países
estudiados por la OCDE es muy grande y lo que el establecimiento
de tales sistemas centrales implica no es el desapoderamiento
de las autoridades reguladoras ministeriales o independientes
sino la necesidad de coordinar y completar la acción de
éstas, con la de una nueva instancia responsable de la
calidad del sistema regulador en su conjunto (OCDE: 1998). 3. NO HAY "ONE BEST WAY":
LAS MEJORES PRÁCTICAS SON LAS QUE ADAPTAN LOS SISTEMAS
REGULADORES A LAS CAPACIDADES INSTITUCIONALES DISPONIBLES EN
CADA PAÍS Y A SU PROGRESIVO MEJORAMIENTO La tentación en expertos
y políticos de trasladar el proceso de los países
más avanzados de la OCDE a los países latinoamericanos
podría producir graves daños en términos
de desarrollo. En este punto, como en tantos
otros, la clave del éxito está en adaptar las reformas,
tanto en su contenido como en su secuenciación, al grado
de capacidad institucional existente en cada país y en
ir incrementando decididamente esta capacidad. Ante todo es preciso acomodar
la función del Estado a su capacidad. En muchas partes
del mundo el Estado no desempeña ni siquiera sus funciones
fundamentales: mantener el orden público, salvaguardar
los derechos de propiedad, encargarse de la gestión macroeconómica,
suministrar servicios sociales básicos y proteger a los
indigentes. En algunos casos el Estado ha reglamentado en exceso
la economía, a pesar de su falta de capacidad para asegurar
la aplicación sistemática de esa reglamentación.
Una consecuencia ha sido una corrupción más generalizada
que a su vez reduce aún más la capacidad del Estado... El Banco Mundial y otras organizaciones
internacionales han respaldado programas para ayudar a los países
a formular reformas destinadas a acomodar la función del
Estado a su capacidad. Sin embargo, la búsqueda de esa
armonía entre función y capacidad no debe interpretarse
exclusivamente como una reducción del papel del Estado.
No se trata sólo de determinar qué debe hacerse,
sino en qué forma: cómo atender la gestión
del sector financiero, cómo reglamentar la actividad económica,
como proteger el medio ambiente, aspectos todos que dependen
en forma decisiva de la capacidad institucional del Estado. Los esfuerzos por lograr una
utilización más eficaz de la capacidad actual del
Estado tienen que complementarse con reformas orientadas a ampliar
esta capacidad mediante la revitalización de las instituciones
públicas. En muchas esferas, el Estado sólo podrá
mejorar su eficacia forjando nuevas relaciones de asociación
con otras organizaciones de la sociedad civil... Las medidas específicas
que se precisan para mejorar la capacidad del Estado son diferentes
en los distintos países debido a que una gran parte de
las reformas necesarias son de carácter institucional
y, por ende, dependen de la trayectoria seguida anteriormente. Banco Mundial: 1997, 180 Un marco regulador no sólo
viene constituido por el contenido normativo de la regulación,
sino también por la administración encargada de
su aplicación y adaptación y por el entorno institucional,
político y cultural en el que deberán producirse
las actividades reguladas. La elección de los instrumentos
de intervención o, más específicamente,
del tipo de regulación y de administración reguladora,
no debería olvidar nunca que la calidad de una regulación
no se mide nunca en abstracto sino por su incidencia concreta
sobre el sector regulado y el bienestar social general. Muchos países en desarrollo
continúan cayendo en la paradoja reguladora: como sus
mercados son imperfectos los beneficios que podrían obtener
de intervenciones reguladoras incisivas y complejas son teóricamente
muy altos, pero como sus procesos político-administrativos
son también imperfectos y sus capacidades institucionales
débiles, tales esquemas reguladores incisivos y complejos
resultan inviables en la práctica. "En un mundo ideal,
las normas flexibles son preferibles a las normas rígidas.
Pero el "lugar" más indicado del sistema normativo
en el mundo real quizá tenga muy poco que ver con los
conceptos teóricos de eficiencia. Es posible que en los
países que carecen de contrapesos y salvaguardas institucionales
apropiados se debe sacrificar la flexibilidad en aras de la certidumbre
y la previsibilidad" (Banco Mundial: 1997, 83). La forma
de intervención reguladora finalmente elegida debería
reflejar la especificidad de cada Estado tanto en términos
de capacidad institucional como de estructura económica. Los países con fuerte
capacidad institucional utilizan esquemas reguladores en el sector
financiero, medioambiental y de servicios públicos basados
en: (a) la utilización de
administradores públicos competentes e imparciales, para
resolver creíblemente los problemas técnicos y
de conflictos de interés complejos; (b) la concesión de discrecionalidad
y flexibilidad suficiente a los organismos reguladores para que
puedan adaptar a las circunstancias cambiantes tanto la regulación
y las cargas y beneficios impuestos por ella a los distintos
grupos de interés, de donde procede el auge que actualmente
están tomado las llamadas agencias reguladoras independientes; (c) el uso de una amplia gama
de frenos y contrapesos institucionales (fomento de la información
y participación de los intereses difusos, supervisión
del Legislativo, revisión judicial, derechos de participación
de todos los grupos de interés, inamovilidad de los administradores
por todo el tiempo de su mandato, transparencia y responsabilidad...),
que sirven para restringir el comportamiento arbitrario de los
administradores y el riesgo de su captura por el proceso político
o por determinados grupos de interés, reforzando con todo
ello su credibilidad. Pero cuando las condiciones generales
de un país no garantizan este tipo de soluciones institucionales,
las formas de intervención reguladora deberían
adaptarse a la realidad nacional. Veamos brevemente, y siguiendo
las pautas señaladas por el Banco Mundial, las líneas
generales de esta adaptación necesaria en los sectores
clave de las regulaciones financieras y de los servicios públicos
conectados a un monopolio natural. Nadie cuestiona hoy seriamente
la necesidad de regular mercados financieros por razones sobradamente
conocidas (Stiglitz: 1998; Banco Mundial: 1997). Las regulaciones
financieras avanzadas persiguen un adecuado balance entre los
objetivos siguientes: mantener la seguridad y la solidez (regulación
prudencial), promover la competencia, proteger a los consumidores
y asegurar que ciertos colectivos puedan acceder al crédito.
Lo fundamental es que puedan superarse las asimetrías
de información propias del sector bancario y detectar
o al menos contener las crisis bancarias potencialmente desastrosas.
Para ello se regulan aspectos tales como: (1) requisitos mínimos
de capital y calificaciones suficientes para el ingreso en el
sector; (2) restricción de la
concesión de préstamos privilegiados para reducir
el número de préstamos fraudulentos y restricción
del montante que pueda prestarse a un solo cliente; (3) establecimiento de la obligación
de los bancos de clasificar la calidad y los riesgos de su cartera
de préstamos de conformidad con criterios específicos;
(4) establecimiento de normas
mínimas de auditoría y de libre acceso a la información
para poner a disposición de los depositantes, inversionistas
y acreedores de los bancos de información fiable, suficiente
y oportuna. El problema es que para gestionar
adecuadamente este tipo de regulación y supervisión
bancaria hacen falta ingentes recursos y considerables capacidades
administrativas: se requiere información contable y de
auditoría razonablemente fiable sobre la integridad financiera
de los prestatarios del banco; presupone, además, la existencia
de un número suficiente de supervisores, no sólo
con la debida preparación para cumplir su tarea, sino
con la independencia política necesaria para cumplirla
de forma imparcial. La experiencia demuestra que muchos países
(en desarrollo y desarrollados) que han basado la regulación
financiera exclusivamente en la reglamentación prudencial
y en la supervisión, sin contar con las capacidades institucionales
antes enunciadas, han tenido que sufrir y están sufriendo
consecuencias funestas. Si faltan estas capacidades administrativas
es necesario acudir a un diseño de incentivos más
sencillos y menos costosos de manejar por la autoridad supervisora
para conseguir que los propietarios, administradores y depositantes
de los bancos se comporten conforme a las reglas aceptadas de
prudencia en las operaciones bancarias. En estos casos de reducidas
capacidades institucionales vale más centrarse en supervisar
el patrimonio neto de un banco que pretender hacerlo en cada
una de sus transacciones. El esquema regulador debería
tender entonces a hacer aumentar el patrimonio neto de los bancos
y, consiguientemente, el coste de su quiebra para sus propietarios.
Ello puede conseguirse mediante: (1) el establecimiento de coeficientes
bancarios muy estrictos del 20 por 100 o más; (2) el establecimiento de fuertes
restricciones al ingreso en el sector bancario, en parte para
aumentar el valor de venta de una autorización bancaria
e incentivar así la permanencia de sus titulares en la
actividad; (3) estableciendo límites
máximos a las tasas de interés sobre los depósitos
para así, conjuntamente con las medidas anteriores, fomentar
la ampliación de las redes de sucursales, incrementar
los depósitos y acelerar la penetración del sistema
financiero; (4) el establecimiento de deberes
de información y de fuertes sanciones punitivas para los
propietarios, administradores y directores para el caso de su
incumplimiento y de quiebra (Banco Mundial: 1997, 73). Similarmente sucede en el caso
de la regulación de los servicios públicos.
Por lo que a los servicios o utilidades públicas se refiere,
el progreso tecnológico permite introducir elementos de
mercado competitivo en ámbitos previamente monopolizados,
al eliminar o reducir el alcance del monopolio natural. En los
países con fuerte capacidad institucional esto ha llevado
a la introducción de grados diferentes de competencia
en los viejos servicios monopolistas de energía, telecomunicaciones
y transporte principalmente. La regulación de estos sectores
sigue siendo, no obstante, necesaria y se basa fundamentalmente
en la concesión, a una autoridad reguladora independiente,
de la potestad de fijar precios máximos a percibir por
las empresas de servicio público, la cual se ejerce tomando
en cuenta la inflación más un factor de ajuste
cuya fijación implica una inevitable discrecionalidad
por parte de la autoridad reguladora. El problema de la aplicación
de este esquema para muchos países en desarrollo procede
de la inexistencia en ellos de los frenos y contrapesos institucionales
necesarios para reducir el coste de transacción derivado
del llamado "problema del compromiso" al que después
nos referimos. Si la autoridad reguladora del país en
desarrollo no dispone de la credibilidad institucional necesaria,
los inversores temerán un fuerte aumento del factor de
ajuste en la primera renovación de los precios máximos
y se abstendrán de invertir o bien exigirán tasas
de rentabilidad muy alta para asegurarse una rápida recuperación
de la inversión. Por ello puede resultar más
adecuado resolver el problema del compromiso mediante un arreglo
institucional diferente, consistente en establecer normas más
sencillas para cada servicio y en negociar con los inversionistas
privados compromisos detallados propios de cada transacción
y exigibles ante la jurisdicción interna o a través
de mecanismos internacionales (Banco Mundial: 1997, 82). Ahora bien, el tema crítico
para el desarrollo de la adaptación del tipo de intervención
reguladora a las capacidades institucionales así como
el compromiso de mejoramiento permanente de dichas capacidades
y de elevación consiguiente del sistema regulador, plantea
la necesidad de disponer de un esquema teórico y una metodología
que nos permite analizar y apreciar las capacidades y arreglos
institucionales vigentes. De parte de ello nos ocupamos seguidamente. 4. SUPUESTOS TEORICOS Y METODOLOGICOS
PARA EL ANALISIS DE LAS CAPACIDADES REGULADORAS: ACTORES, INTERESES
E INCENTIVOS EN MARCOS REGULADORES La decisión legislativa
sobre el contenido y la forma en que se garantizará el
cumplimiento de un determinado marco regulador involucra un intercambio
o transacción entre tres actores fundamentales: (1) Los legisladores, por los
que entendemos tanto la coalición legislativa que originó
la regulación como las coaliciones sucesivas que tienen
el poder de modificarla. Se trata de un actor de naturaleza enteramente
política. (2) Los administradores, que
son los directivos y funcionarios ejecutivos con participación
directa o relevante en la toma de decisiones concernientes al
marco regulador. (3) Los grupos diversos de interesados
en la elaboración y forma de aplicación de la regulación,
en tanto que perceptores de las cargas y beneficios derivados
de la intervención reguladora. Obviamente, este intercambio
o transacción entre los actores de todo régimen
regulador se produce en un marco institucional más amplio
(el orden o sistema político-constitucional, formal e
informal), el cual constituye el marco de constricciones e incentivos
en el que los actores calculan sus intereses y formulan sus preferencias
(Sunstein: 1997). La "calidad" o la naturaleza
de este marco institucional tiene una influencia obvia e importantísima
en el comportamiento de los actores y en la calidad final de
la intervención reguladora. Pero plantearnos el tema de
calidad reguladora a este nivel macroinstitucional implicaría
asumir el gran tema de la reforma del sistema político,
el cual, no obstante su total pertinencia, va a quedar conscientemente
fuera del objeto de este trabajo. En este sentido, es relevante
la distinción formulada por North (1990), Scott (1995)
y otros entre instituciones y organizaciones o, aún mejor,
la correspondiente distinción de Williamson (1993) entre
"entornos institucionales" (macro), fruto de cada proceso
histórico-institucional específico, y "arreglos
institucionales u organizativos" (micro), fruto de los acuerdos
entre un grupo de actores determinados y libremente disponibles
por éstos. Este trabajo se sitúa al nivel de los
arreglos organizativos o microinstitucionales y da por supuesto,
en principio, el marco o entorno económico y político
macroinstitucional característico de las democracias avanzadas.
Siguiendo la literatura politológica de la "elección
racional", asume también que los actores que intervienen
en los arreglos institucionales reguladores tomarán decisiones
autointeresadas y racionales. Con ello no se desconoce que hay
individuos o momentos de altruismo. Simplemente se trata de obtener
incentivos institucionales para un funcionamiento social razonable
cuando no existe, falle o se equivoque el altruismo. Asumir que los actores se comportan
racionalmente implica suponer que perseguirán sus propios
intereses de la manera más eficiente, teniendo en cuenta
los costes de obtención de la información necesaria
para ello. El actor racional sopesa siempre los costes y beneficios
derivados de obtener la información disponible o de decidir
con determinado margen de incertidumbre. El comportamiento racional
supone también que los individuos harán previsiones
inteligentes tratando de anticipar los efectos en sus intereses
tanto de sus acciones como de las de los otros actores. Es este
esfuerzo de previsión el que determina que los legisladores,
administradores y grupos de interés trasciendan el mero
contenido de las regulaciones y se interesen e intervengan en
la decisión de los arreglos administrativos que habrán
de garantizar el cumplimiento efectivo de las regulaciones. Cada uno de los actores del intercambio
regulatorio tiene sus propios roles y motivaciones que asumiremos
que son los siguientes: Legisladores , que incluyen tanto la coalición
legislativa capaz de producir o modificar la regulación
como los directorios partidistas o del Poder Ejecutivo que puedan
gobernar la coalición o sus componentes. Asumimos que
los legisladores tienen sus propias preferencias políticas.
Las inevitables imperfecciones del proceso electoral no permiten
suponer que el comportamiento de los legisladores será
el mero reflejo de las preferencias de sus grupos de apoyo. Es
esta autonomía inevitable de lo político lo que
nos hace colocar a los legisladores y no a los grupos de interés
en el centro del análisis de la producción reguladora.
Asumimos que los legisladores propenderán a producir el
tipo de regulación y de administración reguladora
que mejore su posición electoral comparativamente a la
de la oposición política. En procesos políticos
altamente imperfectos tendremos que asumir que, además,
los legisladores tomarán decisiones en función
de la captura personal o grupal de rentas no electorales. Administradores , que son los agentes administrativos
de los legisladores. Son nombrados conforme a procedimientos
administrativos más o menos discrecionales y no son elegidos
en el proceso político. Asumimos que no tienen preferencias
políticas per se, y que lo que tratan es de maximizar
alguna combinación de rentas, seguridad y tranquilidad.
Su comportamiento estará muy influido por el tipo de incentivos
que enfrentan. De hecho, los arreglos institucionales decididos
por los legisladores influirán en el tipo de persona que
busca empleo en el sector público, el tipo de empleado
público que acaba siendo promovido a una posición
de responsabilidad y los incentivos que enfrenta una vez nombrado. Grupos de interés , que comprenden a todos los que reciben
los beneficios o sufrirán los costes de la regulación.
Asumimos que participarán en la producción reguladora
sólo para avanzar sus propios intereses y que sólo
participarán cuando el cálculo de los beneficios
esperados compense suficientemente el coste del tiempo y la atención
implicados por la participación. En otro caso permanecerán
racionalmente ignorantes. A pesar de su simplismo, este supuesto
nos permite prever que la participación de los intereses
en el proceso regulador será más fácil cuanto
menor sea el coste de organizar y mantener la acción colectiva
necesaria para la participación. Parece obvio que, no
obstante el efecto movilizador que puedan producir los emprendedores
políticos, la participación de grupos con intereses
amplios y difusos será más costoso y menos sostenible
que la participación de pequeños grupos con un
interés muy concentrado en el proceso regulador. Reiteremos finalmente, que todos
los supuestos hasta aquí asumidos son simplificaciones
conscientes de la realidad. Su utilidad proviene de que, combinados
con la teoría de los costes de transacción, permiten
hacer de manera económica previsiones falsables acerca
del tipo de arreglo institucional que hará el legislador
al decidir la intervención reguladora. La competencia electoral incentiva
la "emprendedoriedad" o capacidad de emprender de los
legisladores, que tratarán de descubrir oportunidades
legislativas para mejorar su apoyo electoral neto (o, en procesos
políticos altamente imperfectos, su patrimonio familiar
neto). Estas oportunidades se encuentran, no obstante, limitadas
por una serie importante de costes de transacción: (1) En primer lugar tenemos el
coste del tiempo y del esfuerzo requeridos para alcanzar el acuerdo
sobre el marco regulador así como el coste del tiempo
y esfuerzo requerido de los grupos de interés para participar
en el proceso de implementación o administración
de dicho marco. A mayor vaguedad o ambigüedad del texto
regulador, menor costo de producción legislativa, pero
mayor costo de participación en la administración
reguladora. Cuanto mayor es el grado de conflicto entre los intereses
afectados, mayores serán los costes de producción
de la regulación y mayor la propensión de los legisladores
a producir regulaciones "vagas". Igual sucede con la
incertidumbre legislativa: a mayor dificultad para anticipar
todas las contingencias de las que dependerá el valor
efectivo de una regulación para los grupos de interés
afectados, mayor será el coste de producción de
la regulación y mayores las probabilidades de que la regulación
registre un grado substancial de ambigüedad (McCubbins and
Page: 1997). Ahora bien, la decisión
de producir una regulación vaga o ambigua sólo
resuelve un problema a base de crear otro. En efecto las regulaciones
vagas o ambiguas incrementan la capacidad de los administradores
para actuar según sus propios intereses así como
la capacidad de los futuros legisladores para influir en la forma
en que se administra la regulación. Esto disminuye el
valor de la regulación para los grupos de interés,
los cuales descontarán a los legisladores el coste de
su obligada y posterior participación en el funcionamiento
de la administración reguladora. En estas condiciones
de vaguedad reguladora, tanto los legisladores como los grupos
de interés tenderán a reducir los costes de transacción
mediante la limitación de la discrecionalidad administrativa,
dado que tal discrecionalidad constituye el margen abierto para
el desarrollo por los administradores de sus propios intereses.
Para ello se establecerán normas organizativas y procedimentales
suficientes para reducir la discrecionalidad hasta donde sea
indispensable y para hacer, además, que su ejercicio sea
transparente, participativo y responsable. Pero todo esto no
eliminará, sin embargo, el coste a pagar por los grupos
de interés por su obligada participación en la
administración reguladora. Dicho coste será, con
todo, más bajo para los pequeños grupos que ya
se encuentren bien organizados y tengan un gran interés
en la regulación. (2) Otro coste de transacción
es el representado el llamado "problema del compromiso".
Con ello se alude al problema de la durabilidad de los compromisos
legislativos. Como los costes y beneficios que fluyen de la regulación
se extienden a lo largo de más de una legislatura y los
legisladores son inevitablemente soberanos, los grupos de interés
siempre correrán el riesgo de una modificación
posterior de la regulación o de la administración
reguladora inicialmente establecida (Moe: 1990, 227). Los legisladores
originarios no pueden eliminar del todo este coste, pero sí
pueden reducirlo incrementando el coste que ellos mismos o los
legisladores subsiguientes tendrán que pagar por cambiar
la regulación. Algunos autores sugieren que ésa
es la razón de ser de los Comités legislativos
norteamericanos (Horn and Shepsle: 1989, 503). Pero el mayor
problema de durabilidad se da a nivel administrativo: los legisladores
sucesivos pueden alterar el valor de la regulación inicial
alterando la administración reguladora (por ejemplo, reduciendo
los recursos puestos a su disposición, o direccionando
su funcionamiento hacia ciertos casos, o interpretando las normas
de determinada manera...). Los legisladores sucesivos recibirán
más presión para actuar así cuando los grupos
de beneficiarios de la regulación soporten costos de participación
más elevados que los grupos gravados por ella. La forma
de reducir estos costes consiste en que el legislador originario
limite el ámbito de la autoridad delegada y remita la
autoridad y todo juicio de discrecionalidad a los Tribunales
de justicia, dada su posición más independiente
respecto de los legisladores sucesivos y del proceso político
(Posner: 1975, 892). (3) El tercer coste de transacción
deriva del problema de agencia. Este se produce porque el legislador
originario ("principal") no puede garantizar que su
"agente" administrativo aplicará la regulación
del modo acordado en el compromiso regulador originario entre
los legisladores y los diferentes grupos de interés. Ello
es inevitablemente así, en primer lugar, porque el agente
administrativo no tiene por qué compartir los objetivos
de los legisladores y los grupos de interés que han producido
la regulación y, en segundo lugar, por que el monitoreo
o la creación de un sistema ex post de premios y castigos
para el agente resulta muy difícil (la supervisión
consume tiempo y el agente típicamente conoce más
que el principal y los grupos de interés sobre los méritos
relativos de cada alternativa de decisión administrativa).
Los legisladores originarios estarán, pues, interesados
en rebajar al mínimo los costes de agencia, para lo cual
disponen de una serie de alternativas institucionales que son
al menos las siguientes: - Los legisladores ante los problemas
de agencia, serán en principio renuentes a delegar; aunque
esta propensión podría quedar muy mitigada si los
grupos de interés tuvieran información e incentivos
suficientes para participar en el proceso administrativo. En
estos casos los legisladores acompañarán la delegación
con normas organizativas y procedimentales que reduzcan la discrecionalidad
administrativa y exijan la información y participación
de los grupos de interés en la toma de decisiones. - Los legisladores podrían
también prever un sistema de nombramiento, promoción
y cese de administradores que obligará a estos a alinearse
con los objetivos de los legisladores y los grupos de interés.
Pero esto resolvería el problema de agencia exacerbando
el problema y los costes de durabilidad de los compromisos. Son
estos últimos costes y problemas los que fundamentan la
independencia relativa de las autoridades reguladoras y la estabilidad
característica de la función pública. - Los legisladores podrían
establecer mecanismos de supervisión legislativa, pero
éstos son costosos, por lo que la supervisión tenderá
a ser esporádica y hasta superficial. Por ello, los legisladores
tenderán a elegir la participación de los grupos
de interés en la administración reguladora y actuarán
en respuesta a las señales de alarma que los grupos emitan
(McCubbins y Schwartz: 1984). - Los legisladores disponen,
en fin, de una batería de instrumentos alternativos para
garantizar el control razonable del problema de agencia: la adopción
de nueva legislación, el establecimiento de prohibiciones
específicas, la utilización del proceso presupuestario,
la regulación de las condiciones de empleo y el uso de
los mercados de trabajo externo, por ejemplo, constituyen algunos
de los medios a su alcance. Su manejo combinado y ad hoc ha hecho
decir que aunque nadie en particular controla a las agencias
reguladoras no es menos cierto que éstas se hallan, efectivamente,
bajo control (Majone: 1997, 152). (4) El último coste de
transacción se origina por la incertidumbre en la producción
de riesgos. A veces no es posible calcular los beneficios y los
costes privados asociados a una decisión reguladora en
el momento de producirse ésta. Tal incertidumbre genera
un riesgo, el cual supone un coste. Los legisladores asignan
estos riesgos entre los grupos con intereses contradictorios
haciendo más o menos difícil la influencia de cada
uno de ellos en la forma en que la regulación es administrada
(una empresa que debe cumplir un estándar medioambiental
cuyo coste no puede anticipar tendrá tanto más
riesgo cuanto a menor sea su capacidad de influir en la administración
reguladora). Para reducir el coste total de la incertidumbre
los legisladores pueden, cuando los grupos interesados tienen
capacidades diferentes para influir o adoptar riesgos, asignar
el riesgo evitable al grupo que puede soportarlo a menor coste
y el riesgo inevitable al grupo que puede asegurarse contra él
a menor coste. 6. VARIABLES CONTEXTUALES
Y VARIABLES INSTITUCIONALES EN LAS DECISIONES REGULADORAS En este trabajo hemos asumido
que los legisladores tendrán tantas más probabilidades
de permanecer en el poder cuanto más capaces resulten
de resolver los problemas planteados por los costes de transacción
que acabamos de considerar. Es en este contexto que proponemos
interpretar su toma de decisiones tanto con relación a
los contenidos de la regulación como al tipo de administración
reguladora por la que finalmente optarán. La decisión reguladora
a adoptar en cada contexto específico vendrá condicionada
por una serie de variables clave que conviene predeterminar a
efectos analíticos. Dichas variables las clasificaremos
en variables exógenas o contextuales y variables institucionales
o referidas a las alternativas de modelos de administración
reguladora disponibles. Es a través de la consideración
combinada de variables contextuales e institucionales cómo
podremos comprender las razones de las decisiones reguladoras
del legislador y, en particular, su opción por algunos
de los tipos de arreglos administrativos reguladores disponibles,
los cuales pueden reconducirse a alguna variante de los cuatro
siguientes: (1) remisión de las garantía
de cumplimiento de la regulación a la exclusiva jurisdicción
de los Tribunales de Justicia; (2) delegación de la autoridad
para garantizar el cumplimiento de la regulación en una
autoridad administrativa integrada en la jerarquía burocrática;
(3) delegación de dicha
autoridad en una administración reguladora independiente,
y (4) delegación de la autoridad
reguladora de un servicio en la empresa pública productora
(generalmente monopolista) del mismo, es decir, el supuesto del
Estado productor que no consideramos en este trabajo. El manejo adecuado de estas variables
debería permitirnos tanto el análisis y la mejor
comprensión de la realidad reguladora existente como la
formulación de previsiones válidas acerca del tipo
de acuerdos reguladores que emergerán en cada proceso
de adopción de decisiones reguladoras. Más específicamente,
pueden ayudarnos a comprender cuando y en que circunstancias
nacerán y funcionarán adecuadamente las llamadas
agencias reguladoras independientes. Consideremos, en primer lugar,
las variables exógenas que influirán en la decisión
reguladora. Como tales incluiremos a cuantas sirven para caracterizar
cada situación o contexto, las cuales, obviamente, podrán
ser diferentes en cada caso. Determinarlas es fundamental a efectos
analíticos, pues sólo conociendo su peso relativo
en cada situación, podemos determinar los problemas específicos
de transacción enfrentados por los legisladores y los
tipos de arreglos administrativos que se encuentran efectivamente
a su disposición. Las agruparemos en las cuatro categorías
siguientes: - El contexto histórico
- institucional en el que se produce la decisión, el cual,
aunque importantísimo, aquí lo consideramos como
"dado", dejándolo fuera de nuestro objeto. - El grado de concentración
y/o difusión de los intereses afectados por la legislación,
el cual tiene a su vez, considerable influencia en los costes
de participación y en el grado de conflicto que soportarán
dichos intereses. Ya sabemos que los pequeños grupos con
intereses concentrados tienen menores costes de organización
y mayores incentivos para participar y que al disminuir los costes
de participación es más fácil para el legislador
recurrir a la vaguedad de la ley y controlar los problemas de
agencia, concediendo a los beneficiarios derechos de participación
en el procedimiento administrativo. Igualmente sabemos que el
conflicto será más marcado cuando los beneficiarios
y los oponentes de la legislación tengan gran interés
en la misma y sean por consiguiente políticamente activos.
En estas situaciones legislar será costoso y el riesgo
de una ulterior modificación legislativa más marcado. - El grado de dificultad inherente
en la medición de los productos o en la definición
de las metas de la legislación o en la de cómo
pueden alcanzarse tales metas también tiene una gran influencia
en la naturaleza de los problemas de transacción característicos
de una específica situación. Si la dificultad es
grande, se incrementarán obviamente los costes de producción
legislativa, de participación y de incertidumbre. Será
más difícil para los grupos de interés el
monitoreo de los legisladores, y ambos (grupos de interés
y legisladores) tendrán muy difícil el monitoreo
de los administradores. Ello es así porque el monitoreo
no es sencillo cuando las metas no son claras o congruentes,
cuando no se sabe muy bien cómo alcanzarlas y cuando es
difícil medir si las metas han sido alcanzadas. En estos
casos se incrementará el problema de agencia, y el problema
de compromiso se hará también más difícil
para los administradores. - Finalmente, la naturaleza de
las funciones a desarrollar por el aparato administrativo también
determinará en que medida es posible confiar en la información
y los incentivos generados en los mercados laborales o de productos
para reducir los problemas de transacción. En segundo lugar consideraremos
las variables institucionales. A la hora de tomar decisiones
sobre el arreglo administrativo para ejecutar determinada legislación,
las opciones institucionales clave giran en torno a los cinco
grandes temas siguientes: - El grado o medida en que el
poder de decisión será delegado al nivel administrativo
y, especialmente, el grado de vaguedad legislativa que se adoptará
y el alcance de los poderes de dirección legislativa ex
post que se delegarán a los administradores. - La estructura de la agencia
administrativa y, especialmente, la forma en que será
seleccionado su personal, el grado de su independencia estatutaria
frente a los legisladores, y el alcance de la jurisdicción
del agente administrativo. - Las reglas que especifican
los procedimientos que deberán seguirse en la adopción
de decisiones administrativas, en las cuales se definirán
los derechos de participación de los grupos de interés
en la toma de decisiones. - La naturaleza y el grado de
la supervisión legislativa sobre la toma de decisiones
administrativas, y la capacidad de los legisladores para usar
premios y sanciones ex post. - Finalmente, las reglas que
regulan la asignación y uso del capital y el trabajo y,
en particular, la medida en que las agencias serán financiadas
con ingresos procedentes de ventas o por impuestos, así
como las condiciones de empleo de los administradores. Nuestra suposición teórica
es que el tipo de arreglo administrativo que acabe decidiendo
el legislador dependerá de los problemas de transacción
derivados de una situación específica. Ahora procede
pasar a contemplar la situación específica que
enfrenta el legislador cuando decide proceder a una intervención
reguladora. 7. CARACTERISTICAS COMUNES
Y DIVERSIDAD ORGANIZATIVA DE LA FUNCION REGULADORA Las instituciones reguladoras
comparten con los "burós" u organizaciones administrativas
dirigidas a la producción o distribución de bienes
y servicios (prisiones, escuelas, hospitales, seguro social ...)
el no tener ánimo de lucro y el estar financiadas con
cargo a impuestos. Pero presentan los siguientes rasgos diferenciales
y específicos: (1) Los impuestos financian sólo
una pequeña porción de la actividad reguladora.
En realidad los impuestos sólo financian el coste de la
administración de las cargas y beneficios transferidos
por la regulación. La mayor parte de estos costes son
soportados por las empresas reguladoras, o compartidos entre
éstas y sus clientes, empleados o proveedores. Lo normal
es que los grupos de interés afectados por la regulación
sean los más concentrados y políticamente activos
que los afectados por la actividad de los "burós". (2) Los agentes reguladores monopolizan
mucho menos que otros administradores la información que
sería necesaria para someterlos a un efectivo control.
La asimetría informativa existente en el caso de las instituciones
reguladoras es mucho menor que en el caso de los "burós"
administrativos. Estos suelen tener una posición de monopolio,
lo que unido a la mayor dificultad para fijar metas y tecnologías
de producción, determina que sus administradores sean,
si no la única, sí la mejor fuente de información
sobre los costes mínimos de producción, los cursos
alternativos de acción y las consecuencias de las decisiones
administrativas. Pero la asimetría informativa es mucho
menor en el caso de las instituciones reguladoras, dada la tecnología
de producción de las regulaciones. El dato fundamental
es que las regulaciones sólo funcionan influyendo en el
comportamiento de los intereses privados, los cuales a menudo
están mejor informados que el regulador sobre las consecuencias
y la viabilidad de los cursos de acción alternativos. Además, la experticia
necesaria para formular reglas o resolver conflictos no está
monopolizada por el regulador. Tanto la legislación aplicable
como el conocimiento científico en que se basa su aplicación
son públicos y nada impide que los intereses privados
desarrollen o contraten la experticia necesaria para utilizar
esa información y formular juicios que desafíen
los de la propia agencia. Esta simetría informativa, unida
a la inevitable estrechez de relaciones entre reguladores y regulados,
permite que éstos puedan emitir juicios fundados sobre
el desempeño de la institución reguladora y de
sus miembros. En realidad la información que los profesionales
privados obtienen sobre la competencia individual de los reguladores,
aunque es un subproducto de su relación principal, tiene
consecuencias importantísimas al permitir que surja un
mercado externo de servicios profesionales. Este mercado crea
incentivos poderosos que van a influir necesariamente en el comportamiento
de los reguladores (Horn: 1995, 43). (3) Por último, a diferencia
de los "burós" administrativos, las agencias
o administraciones reguladoras no monopolizan su proceso de producción.
Los agentes reguladores nunca tienen la primera ni la última
palabra. Suelen decidir sobre la decisión previa de otro
agente y sus decisiones son siempre apelables. Por lo demás,
la información que utilizan está a la disposición
de los regulados, que suelen ser grupos de interés concentrados
y con fuertes incentivos y bajos costes de participación
por lo tanto. Dicha información será utilizada
por estos grupos para contestar, cuando lo crean conveniente,
la consistencia o la legalidad de las decisiones administrativas. Las características comunes
de la función reguladora no imponen, sin embargo, un solo
tipo de arreglo institucional o forma organizativa. La razón
de ello es que la combinación de problemas de transacción
propia de cada situación específica arroja una
variedad suficiente como para demandar diversos arreglos o formas
organizacionales. En la realidad observamos, en efecto, tres
tipos prevalentes de instituciones administrativas reguladoras: (1) regulaciones cuya aplicación
se confía exclusivamente al poder judicial sin delegación
de autoridad reglamentaria ni ejecutiva en agencias, administrativas; (2) regulaciones cuya aplicación
se delega en agencias o comisiones reguladoras independientes
creadas al efecto; (3) regulaciones cuya aplicación
se delega en agencias ejecutivas más o menos sujetas a
la dependencia jerárquica del Poder Ejecutivo. La diferencia, no única
pero sí fundamental entre estas formas organizativas,
proviene de su grado de independencia respecto del proceso político,
el cual depende de dos variables clave: las condiciones de empleo
de los tomadores de decisiones y el ámbito jurisdiccional
o de atribuciones de la propia organización reguladora.
Que la mayor o menor seguridad en el empleo de los decisores
condiciona la independencia de la agencia, es obvio. Pero también
lo hace el grado de competencias o jurisdicción de ésta,
pues a mayor especialización mayor posibilidad de dirección
legislativa y de supervisión por los legisladores y los
grupos interesados (Posner: 1986, 571) Queda ahora por explicar qué
variables contextuales determinarán una y otra combinación
de problemas de transacción y conducirán al legislador
a optar por un tipo u otro de institucionalidad reguladora. 8. LA ELECCION
DEL ALCANCE DE LA DELEGACION Y DEL TIPO DE AGENCIA REGULADORA Las soluciones observables a
estos problemas han pretendido ser razonadas desde una aproximación
principal-agente, es decir, como soluciones principalmente a
los costes de transacción derivados del problema de agencia
(McCubbins y Page: 1987, Fiorina: 1992, 47; Fiorina: 1986; Przeworski:
1998). Pero estas aproximaciones dejan muchos aspectos sin clarificar
(Horn: 1995, 44-47). La razón parece estar en que los
costes de agencia son sólo uno de los problemas de transacción
que enfrentan los legisladores. Una visión más
completa de los costes de transacción nos permitirá
obtener conclusiones mejor fundadas. Remarquemos, en primer lugar,
que el legislador dispone en la arena reguladora de la gama completa
de instrumentos o recursos institucionales que antes expusimos.
Consiguientemente, podrá elegir entre conceder ninguna
o mucha autoridad delegada, entre configurar ninguna o total
independencia del agente regulador, entre no conceder o conceder
plenos derechos de participación a los interesados, y,
finalmente, entre facilitar o dificultar la dirección
y supervisión legislativa del agente administrativo. La elección de instrumentos
institucionales específicos dependerá de la combinación
concreta de problemas de transacción que los legisladores
enfrenten. Toda la tipología de costes de transacción
que hemos descrito se produce en la arena reguladora; pero las
características distintivas de la función reguladora
influirán en la importancia relativa de cada problema
y en las soluciones que finalmente se adopten. Por de pronto: - La función reguladora
es especialmente apta para admitir la participación o
involucramiento en el procedimiento administrativo de los grupos
interesados. Esto significa que las reglas procedimentales y
la supervisión por "señales de alarma"
resultarán más valiosas que en otras funciones
estatales no reguladoras. - Las características
de la función reguladora hacen más fácil
utilizar el control judicial para resolver el problema de la
durabilidad de los compromisos. - La simetría o la menor
asimetría informativa hacen más fácil utilizar
la participación de los interesados o los mercados laborales
externos para controlar el problema de agencia. - Finalmente, el hecho de que
los costes y beneficios de la regulación se hallen a menudo
concentrados y que los grupos de interés dispongan de
mucha información sobre las incertidumbres que envuelven
los costos de cumplimiento así como de control sobre los
mismos, hace que el coste de incertidumbre tienda a ser más
considerable que en otros campos de la acción pública.
Esta importancia relativa de los costes de incertidumbre complica
el problema de la elección de instrumentos institucionales,
pues lo hace depender de la capacidad relativa de los grupos
beneficiarios y gravados por la regulación para apreciar
y controlar el riesgo. Y esta capacidad sólo puede determinarse
caso por caso. La consideración de la
forma en que se plantean los problemas de transacción
en la función reguladora nos lleva a hacer las previsiones
siguientes respecto al ámbito de la delegación
y al grado de independencia del agente por los que acabará
optando el legislador. (1) Ambito
de la delegación - Cuando la incertidumbre sobre
el impacto de la regulación es importante, la delegación
será más probable y extensa cuanto mejor posicionado
se encuentre el grupo de beneficiarios para reducir o diseminar
el coste de incertidumbre. - Cuando la incertidumbre sea
menos importante, la delegación se producirá también
si el conflicto de intereses privados que enfrentan los legisladores
originarios hace muy costosa la precisión y claridad de
la legislación o cuando los costos de la participación
privada en la administración reguladora son bajos por
tratarse de grupos muy concentrados y con alto interés
en la regulación. - La regulación legislativa
tenderá a ser más completa y precisa y, consiguientemente,
la delegación menor, cuando los costes de la participación
privada sean elevados en relación a los costes de producción
legislativa. Esto acontece cuando los beneficiarios son grupos
de intereses difusos, cuando hay poco conflicto de intereses
en la elaboración de la ley y cuando existe poca incertidumbre
sobre el impacto de la regulación. En todos estos supuestos,
la transacción legislativa llevará a producir legislación
más completa y precisa (y menor delegación y discrecionalidad
administrativa) por que con ella los beneficios de la regulación
quedarán mejor protegidos frente al riesgo de su erosión
futura por los legisladores sucesivos o por los administradores. (2) Elección
del grado de independencia del agente - Cuando la incertidumbre es
poco importante, la elección del grado de independencia
vendrá determinada por su impacto en los costes de agencias
en relación a los costes de compromiso. El problema del
compromiso es tanto mayor cuanto peor situados se encuentran
los beneficiarios de la regulación para defender sus intereses
a lo largo del tiempo. Así sucede cuando se trata de grupos
con intereses difusos y altos costes de participación,
sobre todo cuando enfrentan o enfrentarán en el futuro
la oposición de grupos de intereses muy concentrados y
con bajo coste de participación. En estas condiciones,
los legisladores originarios tenderán a favorecer un agente
regulador que sea relativamente independiente de los legisladores
sucesivos. Y cuando el riesgo de modificación de la regulación
por los legisladores sucesivos sea muy elevado, acudirán
incluso a la exclusiva administración de la regulación
por los Tribunales de Justicia. - Cuando la incertidumbre es
baja pero la regulación afecta a intereses particulares
bien organizados y con bajos costes de participación en
la administración reguladora, dándose todo ello
en un contexto de relativa estabilidad política, los legisladores
y los beneficiarios preferirán una autoridad regulatoria
menos independiente. Ello será así porque, en estos
casos, el problema de compromiso es menor y la dependencia del
agente hace más controlable el problema de agencia. - Cuando la incertidumbre es
importante, las predicciones resultan más condicionadas.
Si el grupo gravado por la regulación se encuentra en
mejor posición para influir o diseminar el coste de incertidumbre,
la mayor independencia del agente regulador puede hacer más
difícil para este grupo el debilitamiento de los estándares
reguladores. Esto ayudará a reducir los costes de incertidumbre.
Pero si es el grupo beneficiado por la regulación el que
se halla en mejor posición para influir o diseminar el
coste de incertidumbre, la mayor independencia del agente incrementará
los costes de incertidumbre. El análisis desarrollado
hasta aquí sugiere que los legisladores originarios tenderán
a preferir las comisiones o agencias reguladoras independientes
y tenderán a delegar en ellas amplias competencias cuando
quieran que la evolución y el cumplimiento de la regulación
sea sensible a los cambios en los intereses representados en
la regulación originaria. Para promover este objetivo
deberán, además, tomar las decisiones organizativas
que mejor resuelvan el problema de agencia. Esto es lo que vamos
a considerar seguidamente. 9. COSTES
DE AGENCIA Y MERCADOS LABORALES EXTERNOS EN LA DECISIóN
REGULADORA Las agencias reguladoras independientes
plantean siempre el problema de cómo asegurar que el agente
se comportará conforme a los intereses expresados en la
regulación originaria y no deformará la aplicación
de la misma función de sus propios intereses. La solución
genérica a este problema consiste en retribuir al agente
en función de los resultados valorados por el principal.
Pero los burócratas, en la realidad, reciben un salario
poco relacionado por lo general con los resultados. La evaluación
de los resultados puede operar para la promoción; pero
este incentivo se halla muy debilitado por el dato de que la
mayoría del "staff" profesional sólo
pasa en la agencia una parte de su carrera. Este dato hace que
el mercado laboral externo sea un incentivo poderoso para alinear
el comportamiento de los administradores con los intereses expresados
en la regulación. Las simetrías informativas
y la estrecha relación entre reguladores y regulados hace
que la calidad del trabajo profesional de los administradores
pueda ser fácilmente apreciada por los profesionales del
sector privado. La reputación ganada por el administrador
profesional puede ser el pasaporte probable para pasar a posiciones
mejor retribuidas en el sector privado, incrementándose
así las expectativas de disfrutar de mayores rentas a
lo largo de la vida profesional. Pero para que los mercados profesionales
externos actúen como un incentivo poderoso, es necesario
que los salarios de los administradores sean más bajos
que los del sector privado y que su seguridad en el empleo sea
menor que la de los propios funcionarios inamovibles, sin caer
en absoluto en el sistema político clientelar. Esta resulta ser la situación
de muchas agencias reguladoras independientes norteamericanas,
cuyos profesionales están exceptuados del sistema de protección
característico del Servicio Civil, aunque pueden apelar
ante los tribunales ordinarios contra las decisiones relativas
a su condición de empleo. Obviamente, si los profesionales
reguladores tuvieran salarios similares a los del sector privado
y total seguridad en el empleo, el mercado profesional externo
no representaría ningún incentivo y el problema
de agencia se exacerbaría. Los salarios relativamente
bajos tampoco impedirán encontrar personal cualificado
en la medida en que el mercado profesional exte |
JOAN
PRATS CATALÀ
FORMACION
ACADEMICA