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FORMACION ACADEMICA Ingeniero Mecánico Electricista, Universidad
Nacional de Córdoba, Argentina. PRINCIPALES ACTIVIDADES Superintendente General del Sistema de Regulación
Sectorial (SIRESE). Bolivia. En esta exposición me
referiré a la experiencia boliviana en la Regulación
de los Sectores comprendidos en el Sistema de Regulación
Sectorial (SIRESE), que está integrado por la Superintendencia
General y las Superintendencias Sectoriales de: Aguas, Electricidad,
Hidrocarburos, Telecomunicaciones y Transportes. El Estado, antes de las reformas,
era productor, normador y regulador de servicios de los cinco
sectores mencionados. A partir de la nueva estructura, resultante
de las reformas que se han aplicado en el país, como en
la mayor parte de los países tanto desarrollados como
en vías de desarrollo, las actividades productivas han
sido transferidas al sector privado. El Estado continúa
ejerciendo la función fundamental de establecer las políticas
y la normatividad, en tanto que la regulación ha sido
delegada a un ente autónomo como el SIRESE. ¿De dónde surge
la necesidad de regulación?. Es sabido que varios servicios
se desarrollan como monopolios naturales por las características
de los servicios y condiciones geográficas, que en los
mercados de libre competencia puede existir la posibilidad de
poderes dominantes o la posibilidad de actuación unilateral
del prestador de servicios, del usuario y del propio Estado.
Otra razón importante es la necesidad de controlar y mejorar
la calidad de los servicios y evitar que los costos originados
en la ineficiencia de los operadores sean transferidos como costo
al usuario. Principios de Regulación No existe una definición
de la regulación, porque las características y
la forma en que se realiza la regulación varía
de un sector a otro. Pero existen algunos principios que son
fundamentales y generales como : La regulación simula mercados
competitivos cuando no lo son, es decir, la regulación
tiene los medios para desarrollar una competencia virtual, de
modo que el usuario se beneficie de la competencia. La regulación es también
proteger a la sociedad del abuso del poder monopólico. Respalda la inversión
y protege a los inversionistas de posibles actos arbitrarios
de la administración estatal. Uno de los mejores conceptos
es que la regulación pretende maximizar el bienestar social
alcanzando un nivel de eficiencia económica. O sea, la
regulación pretende responder a las necesidades de la
sociedad dentro de un nivel de eficiencia económica. Todos estos principios están
contenidos en la Ley SIRESE que dispone que la regulación
tiene el objetivo de proteger los intereses de los usuarios,
las empresas y del propio Estado, en el marco de la Ley. Las características básicas
de un ente regulador son: autonomía gerencial; autonomía
política; autonomía económica y responsabilidad
(accountability). La responsabilidad es una característica
muy importante, es decir que el regulador tiene que ser eficiente
y eficaz. Modelos Regulatorios Si bien el concepto de regulación
es relativamente nuevo en nuestra sociedad, la regulación
de los servicios en la forma que se la conoce hoy no es nuevo.
Se inicia hacia 1880 en Estados Unidos con la regulación
de los servicios de transporte, luego se extiende bajo un esquema
de regulación multisectorial, es decir un ente regulador
que controla varios servicios como transportes, electricidad,
gas, telecomunicaciones. Según los estudiosos de
la regulación, un sistema multisectorial tiene las siguientes
ventajas: Tratamiento similar a actividades regulatorias comunes,
mayor consistencia en las decisiones, menor probabilidad de captura
del regulador. Estos sistemas multisectoriales son generalmente
normativos, es decir que además de la facultad reguladora
tienen a su cargo la función normativa. Otro modelo regulatorio es el
unisectorial. Entre las ventajas de este sistema se pueden señalar:
menor concentración de la regulación, es decir,
que no está concentrada en un solo ente regulatorio, posibilidad
de comparación entre reguladores para tratar de optimizar
la regulación, concentración de conocimientos sectoriales,
sea que un ente regulador unisectorial tiene la posibilidad de
acumular mayor conocimiento sobre la actividad o sector que está
regulando. Parcialmente normativo, siendo su capacidad normativa
mucho menor que de los sistemas regulatorios multisectoriales. En el país tenemos tres
sistemas regulatorios: el Sistema de Regulación Sectorial
(SIRESE), que comprende los sectores de Aguas, Electricidad,
Hidrocarburos, Telecomunicaciones, Transportes, y una Superintendencia
General. El Sistema de Regulación Financiera (SIREFI),
que regula y supervisa Banca y Entidades Financieras por un lado
y Pensiones, Valores y Seguros por otro y una Superintendencia
de Recursos Jerárquicos. El Sistema de Regulación
de Recursos Naturales Renovables (SIRENARE), que tiene las Superintendencias
Forestal y Agraria y una Superintendencia General aún
sin funcionar. No obstante de haber transcurrido tres años
desde la promulgación de la Ley Forestal que le diera
origen, aún no se ha designado al Superintendente General,
cuyas funciones son ejercidas interinamente por el Superintendente
General del SIRESE. Modelo Boliviano de Regulación El modelo boliviano de regulación,
se refiere especialmente al de regulación sectorial (SIRESE).
El término de modelo boliviano no es una calificación
dada por nosotros. Debido a ciertas particularidades, que serán
expuestas posteriormente, los estudiosos de la regulación
han caracterizado al SIRESE como un sistema de regulación
que no es unisectorial, ni multisectorial, y que tiene otras
características particulares que han motivado un análisis
exhaustivo, sobre todo en países en desarrollo que están
iniciando procesos de reforma del Estado. En este momento, se habla del
modelo americano como el típico de regulación multisectorial,
del modelo inglés como unisectorial y del nuevo tipo de
regulación que representa el modelo boliviano, con sus
propias características. Uno de los conceptos básicos
del modelo boliviano de regulación, es que la capacidad
normativa ha sido reservada a la parte política del Estado,
es decir al Poder Legislativo a través de leyes, y al
Poder Ejecutivo a través de Decretos. El sistema regulatorio
boliviano no tiene ninguna capacidad normativa, aspecto señalado
en la Ley SIRESE, estableciendo que su función es cumplir
y hacer cumplir la Ley, por lo que los reguladores no tienen
ninguna capacidad normativa, pudiendo solamente proponer normas
al Poder Ejecutivo. Pese a que la evolución de los sectores
exige cambios y modificaciones en las normas, los Superintendentes
sólo pueden actuar a través de propuestas al Poder
Ejecutivo. El Sistema Boliviano es un sistema
híbrido o mixto, en el cual los Superintendentes Sectoriales
regulan directamente su sector, aprovechando de este modo las
ventajas del modelo unisectorial, y la Superintendencia General,
que podría conceptualizarse como el regulador de los reguladores,
trata de aprovechar las ventajas de los modelos multisectoriales.
Además, otra de las características de nuestro
modelo regulatorio es que la Superintendencia General como las
Superintendencias Sectoriales, son entes autárquicos con
autonomía técnica administrativa y financiera,
no teniendo la Superintendencia General relación jerárquica
con las Superintendencias Sectoriales. Este aspecto no ha sido
difundido suficientemente y se piensa que la Superintendencia
General tiene relación jerárquica con las Superintendencias
Sectoriales. Recalco: las seis Superintendencias son entes autónomos
de un mismo nivel jerárquico. El SIRESE es un árbitro
que aplica reglas para mercados imperfectos y tiene que mantener
el equilibrio en un triángulo en el que en los vértices
se encuentran: el Consumidor, el Estado y la Empresa Privada.
El Consumidor exige la prestación adecuada de bienes y
servicios - y en la medida que hay desarrollo económico
- se va exigiendo que la prestación de bienes y servicios
sea cada día de mejor calidad y en mejores condiciones.
El Estado es el normador, el que elabora las normas, las reglas
de juego y las políticas. La Empresa Privada es la productora
de bienes y servicios. El Regulador está al medio de este
triángulo, tratando de establecer, basado en la normatividad,
el equilibrio adecuado para el desarrollo de los servicios y
la adecuada prestación de éstos. Una de las características
básicas de un sistema regulatorio, es la independencia
del poder político. En el caso del SIRESE, esta independencia
está reflejada a través del procedimiento de designación
de los Superintendentes, mediante una terna aprobada por el Senado
por dos tercios de voto y por un período de tiempo definido,
independiente del tiempo del poder político, y solamente
pueden ser removidos de sus cargos por incumplimiento de sus
funciones. Igualmente, los reguladores deben
ser independientes de los prestadores del servicio, lo cual está
establecido por la Ley SIRESE y las Leyes Sectoriales, debiendo
ser también independientes de los usuarios. La independencia económica
es fundamental. En el caso del SIRESE, esta independencia está
establecida a través de una tasa regulatoria que deben
pagar todas las empresas sujetas a regulación, tasa que
está señalada en las leyes como un máximo
y que va bajando según el avance de la implementación
de la regulación, es decir, esta tasa constituye el pago
por el servicio de regulación. Finalmente, existe la independencia
gerencial o administrativa del Sistema, que establece la capacidad
para formular sus presupuestos, aprobarlos, establecer sus estructuras
administrativas y salariales, de modo que tenga la posibilidad
de contar con una administración que le permita, en parte,
suplir la gran debilidad emergente de la asimetría de
la información. Superintendencias Sectoriales
- Reguladores Directos Las Superintendencias Sectoriales
en nuestro Sistema, son los reguladores directos y tienen las
siguientes funciones principales: Protección al Consumidor,
a los Prestadores de Servicios y al Estado. Es importante que los agentes
privados, que ahora están prestando diferentes servicios,
obtengan los beneficios y tengan la protección establecidos
por Ley. Ahora ya no es el Estado el que presta servicios sino
alguien que invierte (empresarios). Lamentablemente, el inversor
no viene a hacer labor de beneficencia, viene a buscar márgenes
de ganancia, un rendimiento positivo a sus inversiones de acuerdo
con lo establecido en las normas sectoriales. La protección del Estado
es la facultad más difícil que tienen las Superintendencias
Sectoriales. Cuando el Estado aprueba una nueva norma, la Superintendencia
tiene la facultad de dictaminar si esa nueva disposición
o modificación de la norma, es consistente con el marco
regulatorio existente. Las leyes definen los principios
tarifarios y de precios para los diferentes servicios, y los
Reglamentos los establecen en detalle. En muchos casos el procedimiento
para la fijación de tarifas que emplean las Superintendencias
Sectoriales, es mediante fórmulas establecidas en los
reglamentos, por lo tanto la posibilidad de discrecionalidad
por parte de las Superintendencias, varias veces mencionada en
otras exposiciones, no sólo en el tema tarifario, sino
en todas sus funciones, es prácticamente cero, porque
los reglamentos tienen tal detalle y precisión, que su
aplicación no permite la discrecionalidad. Otorgar concesiones, licencias,
autorizaciones. Verificación del cumplimiento
de las disposiciones de competencia. La Ley SIRESE tiene disposiciones
antimonopólicas y de defensa de la competencia de carácter
general. En las leyes sectoriales están establecidas todas
las disposiciones antimonopólicas para cada sector. El
avance de la tecnología en las actividades de servicios,
ha hecho que los considerados monopolios naturales hace 5 o 10
años no lo sean más. Por ejemplo, en telecomunicaciones
el avance tecnológico, determina que muchas actividades
desde la telefonía local, la larga distancia, consideradas
antes monopolios, ya no lo son. Existe una serie de disposiciones
en las leyes sectoriales para evitar la existencia de poderes
dominantes que señalan las acciones que deben tomar las
superintendencias cuando se detectan situaciones de abuso o de
poder dominante, situaciones que pueden llevar, inclusive, a
la pérdida de la concesión o licencia. Esta pérdida
es, de acuerdo con la Ley SIRESE y con las normas sectoriales,
la máxima sanción que puede ejercer el regulador
en los diferentes sectores. La mayor parte de las disposiciones
sectoriales, establecen las obligaciones y derechos de los operadores
o prestadores del servicio, y una de las funciones fundamentales
de las Superintendencias, es velar para que los prestadores de
servicios cumplan sus obligaciones, al igual que los usuarios
y el Estado. Ser primera instancia de apelación. En este momento el SIRESE es
el principal usuario del derecho administrativo y sus procedimientos
como vamos a ver más adelante. La Ley SIRESE, en protección
tanto del usuario como del prestador del servicio, ha establecido
para la resolución de conflictos entre empresas, denuncias
o reclamaciones de los usuarios o prestadores del servicio, un
procedimiento sucesivo de apelaciones en el procedimiento administrativo
y que concluye en segunda instancia en un Recurso Jerárquico
ante la Superintendencia General, quedando expedita la vía
Contencioso Administrativa ante la Corte Suprema de Justicia. Algunas Experiencias. Resumiendo las experiencias de
las cinco Superintendencias Sectoriales en actividades regulatorias
a diciembre del año 1998, se puede mencionar que una de
las primeras labores que realizaron las superintendencias, fue
la adecuación de los prestadores de los servicios existentes,
paralelamente a la otorgación de derechos a nuevos operadores
o prestadores del servicio. Un punto que es importante recalcar,
se refiere a que la Ley SIRESE y las leyes sectoriales son de
aplicación universal, independientemente del tipo de constitución
del prestador del servicio, y también del tipo de patrimonio
o de capital que tenga. A la regulación están sujetos
los prestadores privados, las cooperativas, los municipios cuando
prestan algunos de los servicios regulados, o cualquier otro
tipo de organización. O sea, que todos los que prestan
servicios están regulados. Hasta 1998 se han realizado 1675
adecuaciones y nuevas concesiones, licencias o autorizaciones.
El proceso de fijación de tarifas también ha sido
muy activo, atendiéndose 146 procesos de fijación
de tarifas, que en cada uno de los sectores tuvieron características
diferentes. Se han aplicado 89 sanciones; resuelto 17 controversias
entre empresas; 927 reclamaciones de usuarios, atendidas a nivel
de las superintendencias a través del sistema ODECO (las
reclamaciones de usuarios que se presentaron ante las empresas
han sido cerca de 160.000 pero esta información aún
está siendo procesada). La Ley SIRESE establece un procedimiento
de audiencias públicas para informar a la sociedad y recibir
sus comentarios, en este sentido se han realizado 5 audiencias
públicas, las cuales fueron muy provechosas y muy útiles
para los reguladores sectoriales. Finalmente se han realizado
30 propuestas de normas al Poder Ejecutivo, más adelante
se verá la experiencia en la atención de recursos
de revocatoria y jerárquicos. Superintendencia General Con relación a la Superintendencia
General, podemos señalar que ésta tiene tres funciones
básicas. La primera es de coordinación para que
sea realmente un sistema, preservando su institucionalidad como
tal. La segunda es de fiscalización de las superintendencias
sectoriales, es decir, que se implanta el concepto de responsabilidad
o "accountability"; finalmente, la tercera es la de
segunda instancia de apelación en el procedimiento administrativo. La fiscalización que establece
la responsabilidad o "accountability" de las superintendencias
sectoriales, es una de las características propias del
sistema regulatorio boliviano. Ningún otro sistema regulatorio
tiene establecido dentro del propio sistema la responsabilidad.
En este momento, por ejemplo, en la Argentina, hay un gran debate
para establecer un sistema de responsabilidad para los reguladores,
debido a que siempre surge una pregunta: ¿y quién
regula a los reguladores?. Tal vez el sistema boliviano es el
primero que desde el inicio ha establecido ese concepto. ¿Qué significa
la coordinación del Sistema?. La coordinación significa
que el SIRESE debe funcionar como un Sistema, o sea que existen
y se aplican en todo el Sistema, políticas consistentes
en recursos humanos, salariales, estructuras administrativas,
normas internas, presupuesto, y programación operativa.
El Decreto Supremo 24504 establece el procedimiento para el manejo
de esta función de coordinación por parte de la
Superintendencia General. En la tarea de coordinación
la experiencia se puede resumir en : Análisis, revisión,
y aprobación de los programas operativos anuales, todo
el sistema debe determinar para cada gestión cuáles
son los objetivos y actividades que debe realizar para el cumplimiento
de sus funciones. Análisis y aprobación
de las estructuras organizativas de las superintendencias sectoriales. Análisis y aprobación
de la política salarial del SIRESE. Análisis, aprobación
y consolidación del presupuesto general del SIRESE. Colaboración con las superintendencias
sectoriales en la elaboración de proyectos de normas que
son puestas a consideración del Poder Ejecutivo. La participación
de la Superintendencia General tiene el propósito de que
estas propuestas sean consistentes con la Ley SIRESE, que es
la Ley genérica y que las normas sectoriales tengan principios
consistentes. La función de fiscalización
de la Superintendencia General originó, en un momento
dado, preocupación porque la fiscalización podría
estar en conflicto con la atención del Recurso Jerárquico,
es decir, con la segunda instancia de apelación. Para
analizar esta situación la Superintendencia General contrató
expertos en la temática para establecer si podían
darse incompatibilidades. El análisis realizado por los
expertos en el tema determinó, por un lado, que la fiscalización
al ser retrospectiva, es decir expost, no fiscaliza los procesos
regulatorios en trámite. Por otro lado, no es de carácter
retroactivo y por lo tanto no modifica las decisiones de las
superintendencias sectoriales. Además, la fiscalización
no analiza casos individuales y es genérica en la evaluación
de la aplicación consistente de los principios regulatorios. En base a estas conclusiones,
se llegó al convencimiento de que no existe conflicto
entre las funciones de fiscalización y de segunda instancia
de apelación. En este sentido, el análisis de los
expertos, determinó que se puede considerar a la apelación
a nivel de Recurso Jerárquico como parte de la fiscalización,
ya que significa verificar una decisión de la Superintendencia
Sectorial en el caso específico de un conflicto. Para que la fiscalización
esté basada en los cuatro principios mencionados anteriormente
y no esté sujeta a situaciones subjetivas, se ha diseñado
un Manual de Fiscalización en base al cual, una vez establecidas
las metas de cada Superintendencia Sectorial, se determinan los
indicadores correspondientes. La fiscalización se realiza
con los siguientes medios: evaluación de actividades operativas;
informes cuatrimestrales; presupuestos y ejecución presupuestaria;
y los programas operativos anuales (POA). Como resultado de la fiscalización,
la Superintendencia General emite opinión sobre eficacia
y eficiencia de la gestión de las superintendencias sectoriales.
O sea, ésta es la aplicación del principio de responsabilidad
"accountability", establecido en el SIRESE. Con relación al procedimiento
de apelaciones establecido en la Ley SIRESE, que es parte del
tema de este seminario sobre Derecho Administrativo, está
establecido que, ante las resoluciones de la superintendencias
sectoriales, la parte que se considera afectada, puede interponer
un Recurso de Revocatoria ante la propia Superintendencia Sectorial,
la cual puede confirmar su decisión o revocarla. Si la
Superintendencia Sectorial confirma su resolución, la
parte afectada puede interponer un Recurso Jerárquico
ante la Superintendencia General la que puede revocar o confirmar
la Resolución de la Sectorial. Si confirma, la parte afectada
tiene la opción de recurrir a la vía contencioso-administrativa
ante la Corte Suprema de Justicia. Este es el procedimiento administrativo
que se está aplicando actualmente en el SIRESE. La Ley SIRESE y su Reglamento,
el Decreto Supremo 24505, establecen con claridad todo el procedimiento,
un aspecto importante es que el Recurso debe ser presentado en
un plazo de 10 días de dictada la Resolución y
ser resuelto a nivel de la Superintendencia Sectorial dentro
de los 30 días de su interposición. Las superintendencias sectoriales
han resuelto un total de 117 Recursos de Revocatoria. La mayor
parte en el sector de telecomunicaciones, principalmente de radioemisoras
que operaban sin tener previamente la autorización para
prestar este servicio. La segunda instancia, es decir
el Recurso Jerárquico, se interpone ante la Superintendencia
General cuando ha sido denegado el Recurso de Revocatoria ante
la Superintendencia Sectorial. La Resolución que emite
la Superintendencia General resolviendo un recurso jerárquico
puede confirmar, revocar, desestimar el recurso, o sustituir
la Resolución, esta última posibilidad únicamente
en casos excepcionales de interés público. Cuando
la Superintendencia General revoca debe establecer los criterios
de derecho a los que debe sujetarse la nueva Resolución
de la Superintendencia Sectorial. Un punto fundamental en el
SIRESE es que las superintendencias sectoriales son las reguladoras
y si ha habido una revocatoria de una Resolución Sectorial
por parte de la Superintendencia General, es porque en el proceso
se ha demostrado la existencia de ilegalidad en la aplicación
de la Ley, debiendo la Superintendencia Sectorial corregir su
decisión en el marco establecido por la Superintendencia
General. Es importante mencionar que el
plazo que tiene la Superintendencia General para resolver los
Recursos Jerárquicos es de noventa días, prorrogables
a máximo 180 días cuando se requiere un término
de prueba. Muchas veces los Recursos plantean temas técnicos
especializados que requieren de un análisis de expertos
de alto nivel y han habido casos en los que se tuvo que recurrir
a la opinión independiente de expertos extranjeros. Hasta el 31 de mayo se recibieron
62 Recursos Jerárquicos. Los 117 recursos a nivel de las
Superintendencias Sectoriales como los 62 a nivel de la Superintendencia
General demuestran que, en este momento, el SIRESE es el principal
usuario y que está aplicando el procedimiento administrativo
establecido en un Decreto Supremo específico. En este
sentido, esta parte del Derecho Administrativo presenta un vacío
porque no cuenta con una Ley de Procedimiento Administrativo,
no obstante que actualmente, al igual que en otros países,
se está estudiando y analizando la posibilidad de contar
con una Ley específica que involucre también las
peculiaridades de la regulación. De los 62 Recursos Jerárquicos
interpuestos 55 han sido resueltos y 7 se encuentran en trámite.
Del total de recursos presentados, 59, o sea el 95.2% provienen
de empresas, mientras que solamente 2 recursos, o sea un 3.2%,
provienen de los usuarios, y 1 de otros 1.6%; esta situación
se debe probablemente a que los usuarios no conocen sus derechos
por lo que es necesario ampliar la difusión del sistema
de apelaciones y fomentar la creación de agrupaciones
de usuarios legalmente constituidas. De los 55 Recursos Jerárquicos
resueltos, 39 han confirmado las resoluciones de los superintendentes
sectoriales o sea un 71%; 14 han revocado (25%) y 2 (4%) han
sido rechazadas o el recurso ha sido desestimado por falta de
derecho legítimo. Esta presentación ha tratado
de mostrar cómo se está realizando la regulación
en los 5 sectores regulados por el SIRESE, el trabajo realizado,
y lo que se ha podido avanzar en un período relativamente
corto. Lamentablemente, el Sistema Regulatorio no contó
con un período de gracia para poder implementar su organización
antes de empezar a realizar sus funciones regulatorias. Sin embargo, el Sistema está
en este momento en plena labor regulatoria, prestando a la sociedad,
todas las funciones que le han sido conferidas por Ley, perfeccionando
constantemente el Sistema Regulatorio y contribuyendo al desarrollo
económico y social del país. |
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CLAUDE
BESSÉ ARZE