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FORMACION ACADEMICA Licenciado en Derecho, Ciencias Políticas
y Sociales. Universidad Mayor de San Andrés. La Paz, Bolivia. DOCENCIA Universidad Mayor de San Andrés. Intendente Legal de la Superintendencia de Recursos
Jerárquicos. I. CONSIDERACIONES PREVIAS Deseo, en primer lugar, formular
algunas consideraciones previas sobre la naturaleza y alcance
de la presentación de este tema. No se pretende, en ningún
caso, hacer un análisis teórico o doctrinal sobre
Derecho Administrativo, menos aún en medio de la dimensión
verdaderamente magistral y profunda de las presentaciones que
se están efectuando en el Seminario. El objetivo es mucho más
modesto. Se trata de efectuar una revisión muy general,
diríamos panorámica, sobre un caso concreto de
desarrollo jurídico administrativo en un escenario también
concreto: Bolivia. Y en función de ese diagnóstico
expeditivo, formular algunas reflexiones sobre las acciones y
desafíos pendientes para impulsar el desarrollo de esta
disciplina en nuestra realidad institucional y jurídica. Se trata, también, de
contribuir al esclarecimiento de una interrogante o más
bien de una afirmación muy generalizada en nuestro medio,
según la cual no existió ni existe Derecho Administrativo
en Bolivia o, en una versión más actualizada, que
este Derecho se está generando sólo a partir del
establecimiento de los sistemas de regulación. En todo caso, debemos partir
reconociendo que abordamos un tema complejo y diverso, pero a
la vez tan próximo y hasta cotidiano en el quehacer individual
y colectivo. Reconocer también la existencia de una experiencia
y cultura administrativistas muy escasas y enraizadas en concepciones
quizá superadas, pero que, respondiendo a la idea de un
necesario proceso, comienzan a incorporarse a la dinámica
de cambio que caracteriza nuestra sociedad y nuestro tiempo. II. PERFIL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
EN BOLIVIA Si pretendemos revisar la evolución
del Derecho Administrativo en Bolivia, es necesario primero precisar
la naturaleza y ámbito de este fenómeno. Para ello
tenemos que recurrir, sin afán de teorizar, a algunos
conceptos básicos de la doctrina y a las nociones, que
a partir de la misma, se han dado empíricamente en nuestra
realidad jurídica. Naturaleza: - El Derecho Administrativo,
se ubica y es parte del Derecho Público. - Regula la función administrativa
del Estado actuando como Administración Pública,
entendida esta última como el conjunto de órganos,
medios y funciones para cumplir los fines del Estado. - Se aplica a las relaciones
jurídicas entre órganos de la Administración
Pública y a las de ésta con los particulares o
administrados. Ambito - Partiendo de la clásica
división de funciones de los Poderes Públicos,
el Derecho Administrativo se genera principalmente en el ámbito
y por causa de las acciones y decisiones del Poder Ejecutivo,
el Poder administrador por excelencia. En los otros Poderes,
la actividad administrativa se orienta más que todo a
apoyar su propio funcionamiento y a su régimen interno,
sin efectos vinculantes hacia terceros. - En cuanto a su ámbito
material, sin perjuicio de otros fines de la Administración,
el Derecho Administrativo se genera y aplica especialmente en
la organización, regulación y control de los servicios
públicos, entendidos en el sentido lato del concepto. Actos Se pueden distinguir dos tipos
de actos de la Administración: - Los actos administrativos,
con efectos jurídicos hacia los administrados y que derivan
del ejercicio de autoridad y de la personalidad pública
de la Administración; y - Los actos de gestión,
cuando la Administración actúa como un particular
más, transando intereses bajo un régimen de derecho
privado. El ámbito y la fuente
generadora de Derecho Administrativo son, sin duda, los primeros,
es decir los actos administrativos de gestión pública. Sujetos Los sujetos de las relaciones
que regula el Derecho Administrativo, se hallan constituidos
por la Administración, representada por el órgano
competente, y por los particulares o administrados, sean éstos
operadores o usuarios de los servicios públicos. III. MARCO CONSTITUCIONAL Para precisar la naturaleza y
el ámbito del Derecho Administrativo, tal como lo entendemos
en nuestra concreta realidad jurídica, es necesario remitirnos
a la fuente mayor de su desarrollo normativo: la Constitución
Política del Estado. La C.P.E. establece implícitamente
varios preceptos y regímenes propios o vinculados al Derecho
Administrativo, como los siguientes: - Las bases de organización,
competencia y funcionamiento de los Poderes del Estado. - Las autonomías constitucionales,
como los Gobiernos Municipales y las Universidades Públicas. - El concepto de Administración
Pública - El régimen interior
y el concepto de descentralización administrativa - El marco de desarrollo de las
actividades económicas, tanto públicas como privadas. - El régimen de explotación
y concesión de los bienes y servicios públicos - El régimen de control
fiscal - El régimen de los funcionarios
públicos - El derecho de petición
individual y colectiva, dentro de los derechos fundamentales
de las personas - En un agregado reciente instituye
el Defensor del Pueblo, como una instancia de protección
de los derechos y garantías de las personas en relación
a la actividad administrativa del sector público IV. EVOLUCION TEMATICA Como se puede constatar existe,
a nivel constitucional, un importante contenido de temas relativos
a la Administración. En ese marco y a efectos de sistematizar
el análisis abordaremos, con las naturales limitaciones,
seis grupos temáticos de naturaleza administrativa, no
porque sean los únicos o los más importantes, sino
por ser los más próximos a nuestra experiencia
y economía jurídica y respecto a los cuales es
posible identificar evolución conceptual o avances de
desarrollo normativo. Estos grupos temáticos
son los siguientes: 1) Desarrollo orgánico
e institucional del Poder Ejecutivo 2) Regulación y control
fiscal 3) Regulación de las actividades
económicas 4) Registros públicos 5) Régimen de los funcionarios
públicos 6) Aspectos adjetivos de la Administración Cada uno de estos temas, además
de su desarrollo conceptual se halla sintetizados en las matrices
que figuran como anexo. DESARROLLO ORGANICO E INSTITUCIONAL El desarrollo institucional gubernativo,
en la experiencia boliviana, es quizá el área donde
se pueden identificar etapas y un claro proceso de evolución.
Sin remitirnos a los actos fundacionales, a comienzos de la República
se puede identificar a la Ley Reglamentaria de 1831 como un primer
precedente de organización administrativa. Sin embargo,
es la Ley de Organización Político - Administrativa
de 1888 la que establece la organización definitiva, dividiendo
nuestra administración política y territorial en
departamentos, provincias y cantones, a cargo de prefectos, subprefectos
y corregidores, respectivamente. Lo importante de comentar con
relación a esta Ley es su largo periodo de vigencia, la
estructura que estableció se mantuvo hasta la reforma
constitucional de 1994, cuando se incorpora a la sección
de provincia como base de los gobiernos municipales, siendo la
misma ley recién abrogada por la Ley de Descentralización
Administrativa de 1995, después de más de un siglo
de vigencia. A principios de los años
70 se ubica un nuevo esfuerzo de estructuración global
del Gobierno Nacional, a través de la Ley de Bases de
1970 y de la Ley de Organización Administrativa del Poder
Ejecutivo (LOAPE) de 1972, ambas aprobadas mediante Decretos
Leyes y con características bastante comunes. Definen
una organización estratificada que comprende el gobierno
central, la administración descentralizada y la administración
desconcentrada, incorporando conceptos muy importantes de gestión
pública. En el nivel descentralizado se enfatiza mucho
en la organización y funcionamiento de las empresas públicas,
como rasgo típico del entonces vigente capitalismo de
estado. La LOAPE tuvo vigencia hasta
septiembre de 1993, cuando se dicta la Ley de Ministerios. Esta
Ley constituye el primer intento de estructurar la administración
nacional en concordancia con el nuevo rol del Estado, en el marco
del proceso de liberalización de la economía iniciado
a partir de 1985. Al haber transferido el Estado la ejecución
directa de las actividades económicas al sector privado,
los antiguos Ministerios sectoriales son agrupados creándose
Ministerios multisectoriales, con características de Superministerios,
institucionalizándose los conceptos de "desarrollo
humano" y de "desarrollo sostenible". Bolivia
se ve de pronto como el único país de la región
que cuenta con estructuras institucionalizadas, a nivel de ministerios,
de estos novísimos conceptos. No obstante, la Ley de Ministerios
se limita al exclusivo ámbito del gobierno central, crea
compartimentos estancos, constituye una reforma cupular que no
llega a los niveles intermedios ni a la base de la pirámide
administrativa, estableciendo, por el contrario, superposición
de competencias entre Ministros, Secretarios Nacionales, Subsecretarios
y Directores Generales. En el mismo período gubernamental,
en 1995, se promulga la Ley de Descentralización Administrativa.
En realidad esta Ley constituye el cumplimiento del mandato constitucional
de establecer un régimen de administración descentralizada
en la República, que como principio estuvo presente en
todas nuestras Constituciones a partir de los años 30.
La Ley 1654 estructura el Poder Ejecutivo a nivel departamental,
estableciendo la existencia de un Prefecto y de un Consejo Departamental
como órgano fiscalizador y de control administrativo de
las acciones del Prefecto. Transfiere y delega atribuciones y
competencias nacionales a las Prefecturas y establece el régimen
económico y financiero departamental, creando fuentes
de ingreso relativamente autónomas y de aplicación
directa en los planes y programas prefecturales. Sin embargo, el efecto real de
este proceso de descentralización se traduce en una aglomeración
institucional alrededor de las antiguas Prefecturas, a las cuales
se suman las Corporaciones Regionales de Desarrollo y una serie
de programas financiados por la cooperación internacional.
Paradójicamente, uno de los efectos del proceso de descentralización,
fue crear estructuras altamente concentradas en las capitales
de Departamento, sin que se cumpliera el propósito de
aproximar al Estado y sus servicios a la población en
todo el territorio nacional. Llegamos al régimen vigente
que es la Ley 1788 de 16 de septiembre de 1997, Ley de Organización
del Poder Ejecutivo (LOPE). La LOPE tiene un alcance y una estructura
mucho más amplia e integral porque abarca a todo el Poder
Ejecutivo y no solamente a los Ministerios. Divide la Administración
en dos categorías muy bien diferenciadas: la Administración
Nacional y la Administración Departamental. La Administración Nacional
constituida por la Presidencia de la República, los Ministerios,
los Servicios Nacionales, las Instituciones Públicas Descentralizadas,
las Empresas Públicas residuales y los Sistemas de Regulación
y Supervisión. Lo importante en este régimen es
que se restituyen algunos Ministerios del área social
que estaban integrados en los Ministerios multisectoriales (Salud,
Educación, Vivienda). El mensaje es que si bien el Estado
transfirió las responsabilidades del área productiva,
el área social queda como su responsabilidad directa. En la Administración Departamental,
se mantiene el régimen de descentralización administrativa
y se incorporan los Servicios Departamentales en las áreas
de salud, educación, gestión social, agropecuaria
y fortalecimiento municipal. En el tema de competencias, se
parte del concepto de que nuestra realidad no permite grandes
márgenes de discrecionalidad y se definen, en forma precisa,
las competencias, no solamente para los Ministros, sino que se
llega también a definir las competencias de los Viceministros
y Directores Generales. En realidad, se establece un modelo de
gestión pública que revaloriza los sistemas administrativos
y la función jurídica. Un aspecto importante para el
comentario es el relativo a los Servicios Nacionales, a través
de los cuales se desconcentran actividades operativas del Gobierno
Nacional que no pueden ser transferidas a las Prefecturas departamentales,
como aduanas, impuestos internos, migración, defensa civil,
registro de comercio, propiedad intelectual, servicio técnico
de minas, patrimonio del Estado, áreas protegidas, administración
de personal y organización del Poder Ejecutivo. Por otra parte, la LOPE instituye
mecanismos de coordinación que antes estaban dispersos
y sin ninguna tipología institucional. Se crean Consejos
Nacionales, Consejos Interministeriales y Consejos Interinstitucionales
que posibilitan la participación y concertación
con las instituciones corporativas y con la sociedad. PROYECCIONES DE LA FUNCIONALIDAD
PUBLICA Para terminar con el tema de
desarrollo orgánico e institucional, es necesario un comentario
sobre la imagen-objetivo o el diseño estratégico
que se tiene para articular los tres niveles de administración
gubernamental en el mediano y largo plazo. Para ello se toman
como criterio metodológico los roles operativo y normativo
de la Administración Nacional, de la Administración
Departamental y de los Gobiernos Municipales. La Administración Nacional
queda con una función esencialmente normadora, reguladora
y de emisión de las políticas nacionales, con un
segmento operativo muy pequeño constituido por los Servicios
Nacionales. La Administración Departamental, considerada
como la articuladora entre el nivel nacional y los municipios,
debe ser la ejecutora de las normas y políticas nacionales,
manteniendo la potestad de formular sus planes y políticas
del ámbito regional y, finalmente, los Municipios considerados
como los grandes operadores del futuro, es decir las células
básicas de la dinámica institucional y social,
donde se darán las actividades concretas de las empresas
y las personas, con capacidad normativa en el ámbito exclusivamente
local. REGULACION Y CONTROL FISCAL En el tema de regulación
y control fiscal se pueden distinguir tres grandes etapas. La
primera constituida por los avances derivados de la Misión
Kemmerer, promotora de importantes reformas institucionales adoptadas
en 1928. Como resultado de sus recomendaciones se crea la Contraloría
General de la República, el Banco Central de Bolivia,
la Superintendencia de Bancos y el sistema de aduanas de la República. Posteriormente, en una segunda
etapa, se pueden identificar avances importantes pero dispersos
en todas estas áreas, así como en otras áreas
vinculadas. En materia tributaria, por ejemplo, hubo todo un
proceso de reforma tributaria, instrumentado por la Ley 843 de
1986, consiguiéndose agrupar la variedad inmensa y dispersa
de tributos existentes en sólo siete tributos de carácter
nacional, compartidos muchos de ellos con los Municipios y las
Prefecturas. En materia de formulación
y ejecución presupuestaria existe un desarrollo importante
que se traduce en la práctica anual de las Leyes Financiales.
En otro aspecto, no como tema específico de control fiscal,
pero se tuvo una etapa en la cual los recursos fiscales estuvieron
destinados a las operaciones de la banca pública de fomento,
actualmente liquidada. En general esta etapa fue muy rica en
desarrollos complementarios a todo el instrumental jurídico
mencionado, hasta llegar en 1991 al régimen de los sistemas
de administración y control gubernamental instrumentados
por la Ley 1178 (Ley SAFCO). Con un enfoque sistémico,
la Ley 1178 establece ocho sistemas de carácter programático,
organizacional, presupuestario, de administración y de
control. La característica principal de estos sistemas
es su universalidad, ya que se aplican a todo el sector público,
incluidos los Poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo Otro concepto importante de la
Ley SAFCO es que se elimina el control previo y se introduce
la noción de gestión por resultados. Además,
como una innovación importante, se establecen responsabilidades
para el ejercicio de la función pública, como la
responsabilidad ejecutiva, administrativa, civil y penal. El
concepto central es que no solo es importante el cumplimiento
de la norma sino los resultados que se obtienen en la gestión. La Ley SAFCO contempla la existencia
de órganos rectores que emiten las normas básicas
para cada sistema y, en ese marco, cada institución debe
elaborar su propio reglamento específico, adecuando la
norma básica a sus propias especificidades. En general, la Ley SAFCO, a pesar
de sus casi 10 años de vigencia, enfrenta el problema
del rezago en el cumplimiento e implantación de sus sistemas.
Se ha construido todo un mito alrededor de su severidad, la Ley
SAFCO se ha constituido en una especie de fantasma de los funcionarios,
pero la verdad es que en los hechos no existe una aplicación
efectiva de sus normas y procedimientos. En la actualidad muchos
de sus presupuestos están superados y requiere un proceso
de ajuste y compatibilización con las nuevas realidades
económicas e institucionales. REGULACION ECONOMICA En materia de regulación
económica existen etapas bien diferenciadas. La primera,
que subsiste plenamente hasta el presente, se genera en la tradicional
división internacional del trabajo que acompaña
la evolución del capitalismo mercantilista, industrial,
financiero y el tecnológico de nuestros días y
que define el modelo de exportación primaria de recursos
naturales sin transformación en la mayor parte de nuestros
países. Exportamos recursos primarios o materias primas
sin valor agregado, lo que determina y singulariza no sólo
el desarrollo económico y social, sino también
el desarrollo jurídico. Por este motivo hemos tenido una
gran proliferación de códigos y normas para las
actividades puramente extractivas, como ser los códigos
de minería, leyes de hidrocarburos y leyes forestales,
hasta la última Ley INRA que se refiere a la tenencia
y propiedad de la tierra para estimular la producción
agrícola. En todo el conjunto de disposiciones
que derivan de este modelo, el Derecho Administrativo tiene presencia
a través de dos figuras principales: la explotación
directa por parte del Estado y la explotación privada
mediante concesiones. Una segunda etapa se genera en
las décadas de los años 50 y 60, denominada como
Capitalismo de Estado. Se adopta como instrumento de la regulación
económica a la planificación, imperativa para las
actividades del sector público e indicativa para el sector
privado. El Estado se convierte en actor directo de la producción
de bienes y servicios, estamos en presencia del Estado Empresario.
Se definen sectores estratégicos de exclusividad y monopolio
estatal y se declaran reservas territoriales impedidas de ser
explotadas. La inversión privada se reduce a la industria
ligera de consumo y a los servicios. En este período, el Derecho
Administrativo es indudablemente periférico porque, al
ser el Estado el sujeto y el objeto de la actividad económica,
la actividad administrativa en relación a los particulares
se orienta principalmente a los registros públicos. Esta etapa dura hasta 1985, cuando
mediante el Decreto Supremo 21060 se inicia la nueva política
económica y se plantea la liberalización de la
economía. Libertad cambiaria, libertad de importaciones,
libertad de exportaciones, de contrataciones, de precios, se
liberan las tasas de interés bancario, todo ello en el
marco del concepto de libre mercado, concebido como el acceso
de la iniciativa e inversión privada a cualquier área
de la economía, es decir, se desregula la economía.
Culmina este proceso con las figuras de la privatización,
el Estado transfiere su actividad y unidades de producción
a operadores privados, proceso que en el caso de nuestras principales
empresas públicas fue llamado de capitalización. Creo que en estos dos conceptos,
privatización y capitalización, en nuestro caso
están los orígenes y los antecedentes inmediatos
de los sistemas regulatorios. Se debe distinguir, siempre en
nuestro caso, lo que es la regulación y lo que es la supervisión.
La regulación se origina directamente en el proceso de
la capitalización de las empresas públicas. El
Estado transfiere la operación y administración
de las empresas públicas a particulares, pero no puede
transferir su responsabilidad sobre los servicios básicos
por la naturaleza pública de los mismos, debiendo mantener
un adecuado grado de control que se expresa en su capacidad regulatoria.
El Estado, por tanto, es el titular y responsable último
del mantenimiento y la calidad de los servicios públicos,
aunque sean objeto de transferencia, delegación o concesión
a particulares. En consecuencia, tiene que regularlos en lo económico
y en lo técnico, controlando los costos, la definición
de tarifas y la calidad del servicio. Cosa muy diferente es cuando
se trata de la privatización de una empresa productora
de bienes, por ejemplo la de aceite de Villamontes o de las plantas
industrializadoras de leche, que pese a su importancia no revisten
la naturaleza de servicios públicos. En estas privatizaciones
el Estado transfirió las empresas y ya no tuvo que ocuparse
de la gestión de las mismas, siendo de exclusivo riesgo
del inversionista privado. En el caso de las actividades
del sector financiero, tampoco existe propiamente una regulación.
Existe y desde hace mucho tiempo lo que se puede denominar como
supervisión, es que la naturaleza y sensibilidad del sector
financiero hace imperativo un seguimiento y control por parte
del Estado. Este sector, en los últimos años, como
resultado de la precariedad de su estructura ha tenido crisis
fuertes, en las que el Estado y en último término
la sociedad pagaron la factura del cierre y liquidación
de bancos. Otra característica que
hace más apropiado el concepto de supervisión,
radica en el hecho de que no se fijan ni existe el control de
tasas, sin que exista, por tanto, regulación económica
como tal. Lo que si se emiten son normas de prudencia cada vez
más próximas a la normativa internacional en la
materia, como las de Basilea. Todo este conjunto de temas,
normas y procedimientos nuevos aplicados a los sistemas de regulación
y supervisión, está generando en el país
una nueva realidad jurídica. Muchos piensan que ya estamos
ante la presencia de un incipiente Derecho Regulatorio, constituido
por las leyes generales y sectoriales, sus propios procedimientos
y sus recursos administrativos. REGISTROS PUBLICOS El tema de los registros públicos
no está contemplado específicamente dentro de la
dogmática del Derecho Administrativo, pero en nuestra
realidad es un tema muy importante porque hace a lo cotidiano
de toda la población. El tramitar una licencia o un registro
es quizá el frente de mayor vinculación que tenemos
todos con la Administración. Existen registros básicos,
cuya importancia es indiscutible, así el registro civil
instituido en 1941 para inscribir nacimientos, matrimonios y
defunciones, el sistema de identificación personal, el
registro de la propiedad inmueble en Derechos Reales, el registro
tributario, el registro electoral y el registro de vehículos.
Estos son los registros básicos porque no pueden ser prescindibles. Paralelamente existe una serie
de registros sectoriales, tenemos el padrón municipal,
el registro de comercio, el registro de propiedad intelectual
(patentes, marcas y derechos de autor) que en función
de sus regímenes específicos son muy importantes.
Pero simultáneamente han proliferado registros de todo
tipo y propósito: registros de consultores, de exportadores,
de agentes de turismo, registros profesionales, de extranjeros,
de ONG´s, de OTB´s, llegándose al extremo,
en las Ventanillas Unicas de las Prefecturas, de registrar todo
tipo de actividad hasta la compra de tractores por los pequeños
agricultores. Al parecer nuestra sociedad es
la más catastrada y registrada, pero hay duplicidad de
requisitos en cada uno de los registros, no es suficiente tener
la cédula de identidad, ahora exigen una copia legalizada
de la cédula de identidad que le da valor. No es suficiente
tener una matrícula de comercio pues se debe presentar
el certificado específico para cualquier acto, además
en todo registro se deben presentar las escrituras de constitución
de la sociedad sin dar validez a la matrícula de comercio.
Todo esto se refleja en el costo, en el tiempo y en la corrupción
funcionaria. Se han tratado de lograr los llamados registros
únicos con muy poco éxito. Otro aspecto importante es el
relativo a la seguridad jurídica y a la simplificación
de estos registros. ¿Quién cree o le da veracidad
a las certificaciones que emiten?. Y en el tema de la simplificación
es imperativo tender a simplificar estos procedimientos evitando
que continúen como parte del padecimiento cotidiano de
los habitantes del país. El silencio administrativo en
esta temática es fundamental, puede contribuir a simplificar
y dar seguridad a estos importantes mecanismos de la Administración. REGIMEN DE LOS FUNCIONARIOS
PUBLICOS El tema de los funcionarios públicos
es otro de los problemas vitales de la Administración.
Aquí no hay etapas, todas las modalidades descritas conviven
con sus propias peculiaridades. No obstante, creo que lo prebendal
es aún el telón de fondo de todo el problema. La
designación de los funcionarios es por favor político,
personal o familiar, lo que genera la inestabilidad, el no mérito,
el no profesionalismo y, consecuentemente, la ineficiencia y
la corrupción. A pesar de esta realidad que
se resiste a todo cambio, nuestra Constitución de 1967
contiene preceptos muy importantes al respecto. En su Artículo
40 establece, por ejemplo, como un elemento de la ciudadanía
el derecho de ejercer la función pública con solo
el requisito de la idoneidad. El Artículo 43 define un
régimen estatutario para los funcionarios, estableciendo
que una Ley debe regular los derechos y obligaciones de los funcionarios
a través del Estatuto del Funcionario Público,
bajo el principio fundamental de que éstos son servidores
de la colectividad y no de partidos o parcialidad alguna. En
la misma forma, el Artículo 44 instituye el régimen
de carrera administrativa bajo conceptos de eficacia y dignidad. No obstante, todo esto no se
cumple, aunque se van haciendo algunos esfuerzos en este sentido.
Uno de ellos es el llamado Servicio Civil, cuyo fundamento es
determinar puestos claves en las instituciones, remunerados al
nivel del mercado, pero el sistema ha resultado en una aplicación
muy selectiva, no todas las instituciones se pueden acoger al
sistema porque existen morosos y complicados trámites
de acceso. Pero también en su misma aplicación
se han creado muchos problemas como el de establecer plantas
paralelas, los del TGN por un lado y los del Servicio Civil por
otro, con una discriminación evidente. Hay funcionarios
de primera, de segunda y de tercera. La estabilidad, que fue uno de
los objetivos del Servicio Civil, en la realidad fue lo contrario,
porque los funcionarios bajo el sistema en realidad son consultores
que están haciendo un puente para buscar ocupación
en el sector privado. Otro problema es que un funcionario pagado
por el Servicio Civil tiene más lealtad a la fuente que
le paga, que es normalmente una agencia internacional. Por otra parte y simultáneamente
existen muchos sectores de la Administración Pública
bajo el régimen de la Ley General del Trabajo, es decir
bajo una legislación de régimen privado. ¿Cuál
puede ser el justificativo?. Simplemente el de indemnización
en caso de retiro forzoso. No puede haber otro ya que son regímenes
totalmente contrapuestos y, en todo caso, en disonancia con lo
que dice nuestra Constitución. Esta situación se
presta a muchas distorsiones, en el caso de los Municipios esto
es dramático por el alto costo que representa la rotación
frecuente del personal. Además, no deja de constituir
un privilegio ya que el funcionario del Municipio, de una institución
descentralizada o de una Superintendencia es tan servidor público
como el de un Ministerio. El régimen bajo la Ley General
del Trabajo subsiste todavía en varias áreas de
la Administración Pública, especialmente en los
Municipios, el Poder Legislativo, en las instituciones descentralizadas,
en los sistemas de regulación y en las universidades públicas. La Ley SAFCO establece conceptos
muy importantes en el Sistema de Administración de Personal,
basados en la capacidad, el mérito, la evaluación
del desempeño, la capacitación y la responsabilidad.
Sin embargo, a pesar de existir las Normas Básicas para
este Sistema, no existe aún una aplicación efectiva. La LOPE también suma algunos
conceptos en este sentido estableciendo la estabilidad y la carrera
administrativa, a partir del Director General. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS En materia de procedimientos
administrativos una simple referencia, ya que se verá
con más detalle este tema en siguientes exposiciones.
Siempre se tuvo en Bolivia la primacía del procedimiento
civil, desde el Código de Procederes del gobierno de Santa
Cruz en el inicio mismo de la República, hasta el Código
de Procedimiento Civil que data de los años 70. El procedimiento
civil ha sido de aplicación directa o supletoria en todo
procedimiento, sin embargo la lógica del procedimiento
civil es controversial, contenciosa o litigiosa y esta naturaleza
en materia administrativa no refleja necesariamente la relación
entre órgano administrativo y el administrado. Además,
el Procedimiento Civil tiene complejidades y mecanismos dilatorios
que no son compatibles con los principios procesales del moderno
Derecho Administrativo. Los procedimientos especiales
son muchos, hay procedimientos agrarios, mineros, tributarios,
laborales y muchos otros aplicables a diversas áreas de
gestión, pero en casi todos ellos subsiste un enfoque
civilista. En realidad, en los sistemas de regulación
es donde se ha realizado un mayor avance procesal, ya que se
cuenta con principios, acciones y recursos propios pero, lamentablemente
todavía más orientados a los operadores que a los
usuarios. En todo caso, es necesario un
procedimiento común en materia administrativa, que actúe
en base a principios generales y normas básicas permitiendo
un marco homogéneo para su aplicación a todas las
áreas de la gestión pública. V. EVALUACION Del análisis anterior
se puede concluir afirmando lo siguiente: 1) Desarrollo incipiente En Bolivia existe un Derecho
Administrativo, pero todavía débil e incipiente,
sin un desarrollo sistemático, uniforme u orgánico.
Presenta, al contrario, manifestaciones aisladas, parciales y
dispersas. El desarrollo de esta disciplina
jurídica, como es inherente a todo el Derecho, responde
a la realidad a la cual está destinado. Y nuestra realidad
tiene un limitado desarrollo institucional y administrativo. 2) Limitaciones estructurales Una economía primaria,
una población y un territorio en su mayor parte marginados
de la vida nacional, no constituyen un escenario propicio para
el desarrollo de una administración sólida y moderna
y, consecuentemente, de un Derecho Administrativo que implique
conciencia y madurez jurídica. 3) Vigencia nominal de la
norma El problema no radica tanto en
la ausencia de normas como en la falta de su cumplimiento. Y
este es un problema que afecta a casi todo nuestro sistema jurídico,
parece mantenerse a través del tiempo el síndrome
de las Leyes de Indias "se acata pero no se cumple". 4) Proceso de evolución No obstante, se vislumbra un
proceso de evolución del Derecho Administrativo, paralelo
y como resultado de las nuevas concepciones económicas
y del cambio institucional. En los medios institucionales, políticos
y académicos, cobra cada vez más fuerza el interés
y la preocupación por temas como la reforma y modernización
del Estado, la simplificación administrativa, la gerencia
pública, la eficiencia y transparencia de la función
pública, el mejoramiento de los servicios públicos,
el limitar el poder discrecional de la Administración,
el cumplimiento de la ley y de los procedimientos establecidos,
en fin se vislumbra la necesidad de un cambio cualitativo en
la conducta del Estado y de la sociedad, que no puede derivar
sino en la consolidación de un Estado de Derecho, como
el primer ordenador de la vida nacional. 5) Derecho Regulatorio En el área de los Sistemas
de Regulación se han dado avances significativos, particularmente
en materia de servicios públicos y de las actividades
financieras, habiéndose desarrollado un conjunto de principios,
normas generales y sectoriales, así como un procedimiento
uniforme, todo lo cual está dando lugar a la presencia
en el país de un novísimo desarrollo jurídico:
El Derecho Regulatorio. VI. AGENDA PENDIENTE Como todo fenómeno social,
el desarrollo jurídico es un proceso paralelo al cambio
de la realidad económica, institucional y política
de la sociedad y del Estado. En ese marco y en el caso específico
de nuestro país, existen muchas tareas pendientes para
lograr adecuar nuestra estructura jurídica a las nuevas
realidades. En el área que nos ocupa,
consideramos necesario definir y trabajar en objetivos muy concretos
que puedan contribuir a la plena vigencia del Estado de Derecho,
teniendo como a uno de sus principales instrumentos un Derecho
Administrativo moderno, regulador de los actos del Estado, moderador
de su poder y promotor del interés y derechos de los ciudadanos. Mencionamos algunos objetivos
que, a juicio nuestro, son tareas pendientes para el futuro inmediato: PRESENCIA EFECTIVA DEL ESTADO Enfrentamos una realidad donde
aún buena parte de la población y del territorio
se hallan al margen de la economía y de la vida nacional.
Es indispensable, por tanto, que el Estado y los servicios de
su Administración estén presentes en todos los
ámbitos de la sociedad, como factores para promover el
desarrollo humano y la institucionalidad. En nuestro país, el Estado
no puede ser achicado en cuanto a su necesaria responsabilidad
en la atención de las necesidades básicas de la
población, las que no se pueden abandonar a la espontaneidad
del mercado. Se tiene que superar el desfase histórico
que representa el hecho que a menos de 50 Kms. de los principales
centros urbanos, no por obra de la tecnología o de la
ciencia-ficción sino por el atraso, se regresa en el tiempo
y se ingresa al pleno medioevo. Se debe profundizar y desconcentrar
la descentralización y se debe fortalecer el Municipio,
para permitir la presencia ordenadora y promotora del Estado
en toda la República. MODELO DE MERCADO Supuestamente vivimos en una
economía de mercado pero, al parecer, este concepto aún
se identifica con la sola liberalización o desregulación
de la economía, o se lo asocia únicamente con todo
aquello que pueda oponerse a cualquier forma de intervención
estatal. Se piensa en el libre mercado como el ejercicio irrestricto
de cualquier actividad, sin ningún tipo de control o regulación
(¡Piedra Libre¡). En todo modelo de libre mercado,
que generalmente se da como proceso histórico, existen
requisitos que se deben cumplir para su adecuado y transparente
funcionamiento. Para asegurar la preservación del modelo,
se debe regular y proteger la libre y leal concurrencia de los
agentes económicos, evitando no sólo los monopolios
- que muchas veces pueden ser naturales - sino además
toda clase de acuerdos y abusos de posición dominante
que distorsionen el mercado. Dentro de las normas de los sistemas
regulatorios se mencionan estos problemas, pero no existen mecanismos
para su efectiva regulación. En el mismo sentido, existe un
gran vacío respecto a un aspecto esencial del mercado,
los consumidores. La protección del consumidor y el reconocimiento
de sus derechos, consagrados incluso constitucionalmente en varios
países, es fundamental para dar sentido y vigencia al
modelo. Se cree que la mención que se realiza en la Ley
SIRESE y en algunas leyes sectoriales a los usuarios de los servicios
públicos, es suficiente y que con ello se ha cubierto
la problemática del consumidor. Craso error, el problema
es mucho más amplio y complejo. SIMPLIFICACIóN ADMINISTRATIVA El exceso de normas, requisitos
y procedimientos administrativos, muchos prescindibles u obsoletos,
constituyen obstáculos que afectan gravemente la dinámica
de la Administración Pública. La pesadez burocrática,
la atención deficiente, las complejidades innecesarias,
la corrupción y el costo que todo aquello representa a
los usuarios es, quizá, uno de los más agudos problemas
de gestión pública que hasta ahora subsiste invulnerable
al cambio. La experiencia de varios países
de la región muestra exitosos programas de desburocratización,
generalmente a través de normas y políticas de
simplificación administrativa que han contribuido a mejorar
la eficiencia y transparencia de la Administración Pública,
generando una mayor confianza ciudadana. A este objetivo puede contribuir
la nueva Ley de Procedimiento Administrativo, cuyo proyecto se
halla presentado al Poder Legislativo y cuyo análisis
es, precisamente, objeto de una presentación en este Seminario. ESTATUTO DEL FUNCIONARIO PúBLICO Una gran parte de los problemas
de la gestión pública pueden tener solución
o ser atenuados, si se crean las condiciones de estabilidad e
idoneidad funcionaria, desterrando el prebendalismo y la improvisación. El Estatuto del Funcionario Público
es un imperativo, no sólo para cumplir con un mandato
constitucional, sino para instituir bases de estabilidad, formación
y mérito respecto del principal factor de la Administración:
el humano. GERENCIA PúBLICA Se afirma como una verdad casi
axiomática que el Estado es un mal administrador. Constituye
casi una presunción jure et de jure que la ineficiencia
es consubstancial a la Administración Pública.
Al parecer, la cosa pública al ser de todos y de nadie
no motiva un verdadero interés para su eficiente manejo
y administración. De esta manera se han consolidado preconceptos
indiscutibles acerca de la mala calidad y resultados de la gerencia
pública. Sin cuestionar totalmente estos
criterios, que por cierto pueden tener fundamento, consideramos
no obstante que no pueden constituir un acto de fe, ya que la
ineficiencia no es un atributo exclusivo de la administración
pública, al menos en nuestras latitudes. El asimilar en
forma absoluta las técnicas de la administración
privada a la administración pública puede inducir
a confusiones conceptuales que privilegien, por ejemplo, la eficiencia
del lucro frente a la noción del interés colectivo. La óptica y la aplicación
de la microeconomía a la gestión pública,
puede conducir a distorsiones como el convertir en estadistas
a empresarios, que además de monetizar la política
se orientan generalmente por criterios de rendimientos, sin una
clara conciencia del interés colectivo. Ambos tipos de
Administración, tanto la privada como la pública,
deben ser eficientes pero responden a universos axiológicos
diferentes. Existe, por tanto, la necesidad
de impulsar la formación especializada de administradores,
orientada básicamente al manejo de las políticas
y gestión pública. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Otro tema pendiente es el relativo
a la responsabilidad del Estado, que pese a constituir un principio
fundamental del Derecho Administrativo, no tiene aún una
debida asimilación y ejecutoria en nuestra realidad administrativa. Un Estado de Derecho sólo
será real y pleno cuando la responsabilidad estatal sea
asumida efectivamente y sea posible para el ciudadano obtener
la justa reparación de los daños que pueda haberle
irrogado el error, la negligencia o el abuso de la Administración. El actual vacío puede
constituir un factor disuasivo para la inversión, incrementar
los parámetros de riesgo país y difundir una imagen
de inseguridad jurídica. ARMONIZACION LEGISLATIVA La progresiva internacionalización
de la economía demanda, por otra parte, un importante
y permanente esfuerzo de actualización jurídica
y un proceso de convergencia hacia las normas o regímenes
comunes que emergen en el ámbito internacional o en los
procesos de integración. Esta necesaria armonización
legislativa es inexcusable y constituye uno de los medios para
nuestra adecuada inserción en un sistema globalizado. PROTECCION EFECTIVA DEL CIUDADANO Por último, los servicios
de la Administración no sólo deben llegar en la
forma más cercana y eficiente a la población, sino
que en su prestación se debe precautelar, en todo momento,
el interés y los derechos de los usuarios, que son los
débiles jurídicos de la relación y, por
tanto, acreedores de una adecuada protección. El sentido del moderno Derecho
Administrativo, radica en su capacidad de regular con equilibrio
el ejercicio del poder público frente al derecho del ciudadano.
Esa la proyección legítima que se concibe en el
desarrollo de nuestro Derecho Administrativo y su efectivo aporte
a la construcción del Estado de Derecho. En Bolivia, alcanzado el gran
objetivo de restaurar la democracia - distorsionada y limitada
muchas veces, pero democracia al fin - así como lograda
la estabilidad económica y efectuadas importantes transformaciones
institucionales creemos llegada la hora de los ciudadanos. Las reformas realizadas hasta
ahora han tenido en cuenta con preferencia a los actores políticos
y a los agentes económicos, incluso los sistemas regulatorios
se hallan aún orientados básicamente a los operadores.
Por ello, es necesario orientar la atención hacia la realidad
cotidiana de las necesidades y aspiraciones concretas de la sociedad
y de cada ciudadano. He aquí la más
legítima proyección para nuestro Derecho Administrativo,
ser un fiel garante de los derechos de los ciudadanos. |
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ALBERTO
SOLARES GAITE
